CSJ - AP7526-2024(60401)

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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP7526-2024 Radicación N° 60401

CUI: 11001600001320190409101

Acta N° 293 Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA, contra la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la emitida en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esta ciudad,Casación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 2 mediante la cual fue condenado, vía preacuerdo, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

2. En Bogotá, el 4 de abril de 2019, cerca del mediodía, fue aprehendido por personal de seguridad de la Clínica Colombia, e inmediatamente dejado a disposición de agentes de la Policía Nacional, ÓSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA, luego de que, a cambio de $10.000, le entregó a otro ciudadano una bolsa contentiva de sustancia vegetal que resultó ser marihuana; además, en la bodega de máquinas de la aludida entidad, para

la que laboraba el retenido, este conservaba más del mismo alucinógeno, y de otro que resultó ser cocaína, con un peso neto de 6,7 gramos, mientras la marihuana arrojó una cantidad total de 7,2 gramos.

3. Ante un juez con función de control de garantías, el 5 de abril de 2019, fue legalizada la captura en situación de flagrancia de ÓSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA, así como la incautación de los elementos materiales o evidencia física relacionados con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, previsto en la Ley 599 de 2000, artículos 376 y 384-1-b, injusto por el que, en el mismo acto, le fue formulada imputación —en las modalidades de vender y conservar — al citado, e impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia.Casación N° 60401

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4. Radicado el escrito de acusación, fue formalizado el 2 de agosto de 2019 en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, en el que, luego de agotarse la audiencia preparatoria, ad portas del juicio, el 5 de noviembre de 2020, la Fiscalía y el acusado presentaron a consideración un preacuerdo, en el que este aceptaba su responsabilidad en la conducta endilgada, a cambio de retirar la circunstancia específica de agravación, convenio validado por la juez de conocimiento, quien, con

este aceptaba su responsabilidad en la conducta endilgada, a cambio de retirar la circunstancia específica de agravación, convenio validado por la juez de conocimiento, quien, con sujeción al mismo, el 3 de diciembre siguiente profirió sentencia en la que declaró al encausado autor responsable de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, en consecuencia, le impuso las penas principales de setenta (70) meses de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad; además, le negó subrogados previstos en los artículos 38, 38B y 63 de la Ley 599 de 2000, por expresa prohibición respecto del delito materia de la condena, según el artículo 68 A de la Codificación Penal Sustantiva.

5. Como en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la defensa solicitó, con invocación del artículo 68 del Código Penal, «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave» para su prohijado, con base en que este era persona diagnosticada con el virus del VIH, en la misma sentencia la funcionaria, también, negó esa medida, con base en que el examen practicado en el Instituto Nacional de Medicina Legal para esos efectos, evidenció que a pesar de la referida condición, revisada su historia clínica y el estado actual de salud: «se encuentra en buen estado general, estable hemodinamicamente, sinCasación N° 60401

para esos efectos, evidenció que a pesar de la referida condición, revisada su historia clínica y el estado actual de salud: «se encuentra en buen estado general, estable hemodinamicamente, sinCasación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 4 signos de respuesta inflamatoria sistémica, sin signos de dificultad respiratoria, tolera el decúbito, no tiene criterios de hospitalización, tiene un adecuado control de su enfermedad, y es independiente para la realización de las actividades de la vida diaria», razones por las que el perito concluyó que «OSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA NO cumple criterios médico legales para establecer un estado grave de enfermedad…».

6. La defensa técnica del procesado interpuso el recurso de apelación, exclusivamente, respecto de esa última determinación, y el 11 de mayo de 2021 el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar el pronunciamiento objeto de censura, providencia contra la cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

III. LA DEMANDA

7. Con soporte en el artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el recurrente adujo la violación directa de la ley sustancial en relación con el artículo 68 del Código Penal, pues, aseguró, en líneas generales, que en este caso «se aplicó estrictamente la observancia de la literalidad de la norma», lo cual, en su sentir « evidencia la falla en la interpretación de la norma respecto del bloque de constitucionalidad» de cara a los derechos fundamentales a la salud, la vida y la dignidad que el Estado

en su sentir « evidencia la falla en la interpretación de la norma respecto del bloque de constitucionalidad» de cara a los derechos fundamentales a la salud, la vida y la dignidad que el Estado tiene la obligación de garantizar a todos los ciudadanos, privados o no de la libertad, como lo exige el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.Casación N° 60401

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8. Disertó el recurrente, de manera amplia, acerca de las aludidas garantías y sobre las deficientes condiciones que, según él, padecen los centros carcelarios para asegurarlas a todos los internos, lo cual, destacó, ha sido causa de que la Corte Constitucional en diversas decisiones, cuyos fragmentos cita, reconozca la existencia de un estado «permanente de inconstitucionalidad» por el hacinamiento en las cárceles del país, el cual impide que esa instituciones «haya condiciones apropiadas para el manejo de enfermedades de alto impacto y alto riesgo de contagio » como lo es, entre otras, el VIH, de donde entiende el censor que en la situación que enfrenta el procesado, por la decisión cuestionada, se le expone a un «perjuicio irremediable», todo lo anterior para respaldar su petición en el sentido de que «se CASE en su totalidad la sentencia proferida el 13 mayo de 2021

[y] una vez constituida esta Corporación en sede de instancia se otorgue a favor [del procesado] el cumplimiento de su condena en la modalidad de prisión domiciliaria».

[y] una vez constituida esta Corporación en sede de instancia se otorgue a favor [del procesado] el cumplimiento de su condena en la modalidad de prisión domiciliaria».

IV. CONSIDERACIONES

9. La Sala de Casación Penal, al tenor de lo previsto en el artículo 235, numeral 1°, en armonía con los artículos 31, numeral 1°, y 184, incisos primero y segundo, de la Ley 906 de 2004, es competente para decidir acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores y el

Tribunal Superior Militar y Policial.Casación N° 60401

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10. Como el punto de controversia se relaciona con la legalidad de la sanción, impera recordar1 que la preexistencia normativa respecto del delito y de la pena está erigida como garantía fundamental, además de límite al poder punitivo estatal, por expreso mandato contenido en el 29 de la

Constitución Política de Colombia.

11. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional

(artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los

señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

12. Para el cumplimiento de esos objetivos, el mencionado régimen procesal dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten.

13. Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante

1 Cfr. Al respecto: CSJ. SP 26 de septiembre de 2007, radicado 28059, y SP 8 de octubre de 2008, radicado 26905, entre otras.Casación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 7 al de las instancias, para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, toda vez que, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa,

atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

14. De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías; y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación.

15. Desde ahora, la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada, como quiera que es evidente la inconsistencia de la disertación ofrecida en respaldo del motivo de censura, incorrección argumentativa por virtud deCasación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 8 la cual la irregularidad denunciada acerca de un presunta violación directa de la ley sustancial no fue efectivamente

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Óscar Leonardo Burbano Triana 8 la cual la irregularidad denunciada acerca de un presunta violación directa de la ley sustancial no fue efectivamente acredita, presupuesto sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado, en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario.

16. En efecto, la vía de ataque prevista en el artículo 181, numeral 1°, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), impone, para su cabal desarrollo dialectico, aceptar los hechos tal cual fueron declarados en los fallos y abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de debate probatorio, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico y en caminada a demostrar que frente al supuesto fáctico reconocido en la sentencia y con apego a la valoración de los elementos de juicio allí plasmada, el sentenciador incurrió en alguno de los siguientes desaciertos: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los

el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, esto es, los sucesosCasación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 9 reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

17. Para el presente caso, el demandante tan solo en apariencia, observo el anterior derrotero al reclamar la violación directa de la ley en relación con el artículo 68 del Código Penal, acerca de la cual asegura que los juzgadores incurrieron en una falla en su interpretación de cara al bloque de constitucionalidad, pues aun cuando para demostrar ese desatino plasmó una extensa disertación acerca de los derechos fundamentales a la igualdad, la salud, la vida y la dignidad de

la población carcelaria, lo cual haría pensar que llevó a cabo un ejercicio de critica estrictamente jurídico, lo cierto es que tal abundancia de razones están presentadas en abstracto, esto es, con prescindencia del aspecto central en el que sustentó la decisión atacada —lo cual redunda en desconocimiento del principio de corrección material—, consistente en que su representado no presentaba enfermedad grave al momento en que se adoptó el fallo de primer grado, conforme al dictamen de Medicinal Legal incorporado para tales efectos.

18. Desde esa perspectiva, si el fundamento de hecho que hacía viable escudriñar la posibilidad de conceder al aquíCasación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 10 procesado la «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave» prevista en el artículo 68 de la Ley Penal Sustantiva, lo encontró ausente el juzgador de primera instancia, esto es, no acreditado, la vía de ataque seleccionada por el demandante no fue la apropiada, y en su lugar debió acudir a la causal tercera para intentar demostrar que por uno de los desatinos inherentes a la violación indirecta (valga decir, falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; o en su defecto, falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio), la falladora de primer nivel termino por reconocer un supuesto fáctico contrario al que acreditan las pruebas y que posibilitaba la prerrogativa en discusión.

19. Pero, evidentemente, un ejercicio dialectico en ese

primer nivel termino por reconocer un supuesto fáctico contrario al que acreditan las pruebas y que posibilitaba la prerrogativa en discusión.

19. Pero, evidentemente, un ejercicio dialectico en ese sentido no aparece si quiera insinuado en el escrito que hace las veces de demanda, y no podía ser de otra manera ante la fiel y objetiva aprehensión del contenido de la prueba pericial, en la que el forense, de manera contundente, concluyó que el enjuiciado, no obstante ser una persona portadora del virus VIH, al revisar su estado actual de salud, «se encuentra en buen estado general, estable hemodinamicamente, sin signos de respuesta inflamatoria sistémica, sin signos de dificultad respiratoria, tolera el decúbito, no tiene criterios de hospitalización, tiene un adecuado control de su enfermedad, y es independiente para la realización de las actividades de la vida diaria», y que por ello «OSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA NO cumple criterios médico legales para establecer un estado grave de enfermedad…».

20. Aun cuando lo anterior es razón suficiente para no admitir la demanda, dado que en verdad en ella no se ilustra laCasación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 11 configuración de un desatino susceptible de corregir mediante este mecanismo excepcional, impera recordar que acerca del tema que concitó el recurso esta Corporación ha sido insistente en señalar que en sede extraordinaria de casación no es admisible alegar la ilegalidad del fallo de segundo grado simplemente por confirmar la negativa a conceder la «Reclusión

en señalar que en sede extraordinaria de casación no es admisible alegar la ilegalidad del fallo de segundo grado simplemente por confirmar la negativa a conceder la «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave», cuando en sentir del censor ella se creía procedente con base en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000, en armonía con los artículos 461 y 314 del Código de Procedimiento Penal, dado que, en primer lugar, ese es un asunto de competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En palabras de la Sala: «Si bien el artículo 68 del Código Penal establece que “el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo”, esta normativa nada dice sobre la competencia para decidir ese asunto, como si lo hace el Código de Procedimiento Penal de 2004. Ciertamente el artículo 4612 de la última de las codificaciones mencionadas atribuyó al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para sustituir —a favor del condenado— la ejecución de la pena cuando se configure alguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 314 —para disponer la sustitución de la detención en beneficio del imputado—,

2 Artículo 461. «Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas

de los supuestos de hecho previstos en el artículo 314 —para disponer la sustitución de la detención en beneficio del imputado—,

2 Artículo 461. «Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva».Casación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 12 entre los que se cuenta la enfermedad grave —misma circunstancia señalada en el artículo 68 del Código Penal de 2000—. Adicionalmente, la dinámica del proceso también impone que sobre la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria u hospitalaria —motivada en enfermedad grave— se pronuncie el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, no el de conocimiento, porque, en estricto sentido, la ejecución de la sentencia sólo tiene lugar una vez esta cobra firmeza, momento a partir del cual surge oportuno decidir si es o no viable acceder a la mencionada sustitución, con base en valoración médico legal actual o actualizada sobre el estado de salud del condenado. Correlativamente, la decisión que eventualmente podría adoptar el juez de la causa en la sentencia es la de sustituir la detención, que para ese momento se funda en el sentido del fallo condenatorio en orden a garantizar el cumplimiento de la condena.

sustituir la detención, que para ese momento se funda en el sentido del fallo condenatorio en orden a garantizar el cumplimiento de la condena. La anterior postura, que en efecto corresponde a la acogida por el Tribunal, encuentra respaldo en lo indicado por la Sala de Casación Penal en varios pronunciamientos (SP del 12 de septiembre de 2012, [Rad. 32396]; AP del 11 de diciembre de 2013, Rad. 41300 y AP de 30 de julio de 2014, Rad. 38262)»3.

21. De ahí que, en segundo término, la Sala tenga decantado que: «…[No] es la Corte —en sede de casación— la instancia para

[debatir] la negativa de conceder al acusado la reclusión domiciliaria, puesto que los cuestionamientos que ofrece el censor alrededor de ese tema no se armonizan con las finalidades legales de este extraordinario medio de impugnación, ni se precisa de fallo alguno para cumplir con algunas de ellas, máxime cuando el asunto [discutido] no tiene carácter definitivo, ya que siendo ello de competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, este funcionario tiene la facultad, a petición del interesado, de

3 Cfr. Cfr. CSJ SP13733-2017, agosto 30, radicación 47761.Casación N° 60401

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Óscar Leonardo Burbano Triana 13 verificar y volver a pronunciarse sobre la procedencia del

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Óscar Leonardo Burbano Triana 13 verificar y volver a pronunciarse sobre la procedencia del sustituto, mediante decisión susceptible de los recursos ordinarios, de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 461, 38 y 33 numeral 6º, de la Ley 906 de 20044»5.

22. En conclusión, dado el desconocimiento del principio de corrección material, el cual enervó la presentación de una queja con sujeción a las causales de casación, que controvierta las verdaderas razones por las que se negó la «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave», y dado el cariz abstracto e inconsistente de la réplica, en la que la disertación expuesta no demuestra la configuración de vicios con la capacidad de abatir la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las que al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible, que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322 y

determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322 y precisadas en el AP3481–2014, de 25 junio, radicación 42597. En mérito de lo expuesto, CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

4 CSJ AP-5584-2017, agosto 30, radicación 50249. 5 Cfr. En ese sentido: CSJ. AP2059-2019, mayo 29, radicación 50968; AP36402022, agosto 10, radicación 61304; y AP884-2024, febrero 28, radicación 64125. Cfr. CSJ SP13733-2017, agosto 30, radicación 47761.Casación N° 60401

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V. RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ÓSCAR LEONARDO BURBANO TRIANA por las razones plasmadas en la anterior motivación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Presidente

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

MagistradoCasación N° 60401

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HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria