CSJ - AP754-2022(60977)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP754 - 2022 Definición de competencia No. 60977 Acta No. 035 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala define la competencia para conocer el proceso que se adelanta contra JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ y CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, por la presunta comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado. HECHOS En el escrito de acusación se sintetizan así: CUI: 11001600010120160005101 Definición de competencia 60977

JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO

Contexto

1. COLDEPORTES, en ejercicio de sus funciones, eligió a los departamentos de Chocó y Tolima como sedes de los vigésimos Juegos Deportivos Nacionales y cuartos Deportivos Paranacionales a realizarse en el 2015. Por ello, y en conjunto con los citados entes territoriales se definieron las subsedes en donde se realizarían las inversiones para adecuar la infraestructura requerida para el mencionado evento deportivo, una de las cuales fue Istmina Chocó.

2. Según el documento CONPES No 3812 de 3 de julio de 2014, para el desarrollo de las respectivas obras de adecuación de los escenarios deportivos en los municipios seleccionados como sedes de los juegos aludidos, COLDEPORTES debía suscribir convenios con cada uno de

esos municipios y los recursos destinados para lo propio procederían en parte de las vigencias 2014 y 2015 apropiados en los proyectos de COLDEPORTES: «Construcción, Adecuación y Dotación de Escenarios Deportivos para Juegos Nacionales e Internacionales en Colombia» y « Apoyo a la Organización y Realización de los Juegos Deportivos Nacionales y Paranacionales en Colombia». 2.1. La asignación de recursos para la construcción del Coliseo Mayor de Istmina fue de $8.000.000.000, de los cuales la Nación debía aportar $6.400.000.000.

3. Con base en lo anterior, COLDEPORTES suscribió con el municipio de Istmina el convenio 262 de 2015, que

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO tenía por objeto «Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre Coldeportes y el municipio de Istmina para ejecutar el proyecto denominado» «CONSTRUCCIÓN DEL COLISEO MAYOR DE ISTMINA», por $7.253.538.600 aportados en su totalidad por COLDEPORTES, y los recursos utilizados para lo propio fueron dispuestos del rubro presupuestal No C-111-1604-5 «Construcción, Adecuación y Dotación de Escenarios Deportivos para Juegos Nacionales e Internacionales de Colombia».

4. Para el cumplimiento del referido convenio 262, el municipio de Istmina celebró el convenio de asociación No 003 de 15 de abril de 2015 con la Diócesis Istmina-Tadó, Pastoral Social, representada por el obispo JULIO

HERNANDO GARCÍA PELÁEZ que tenía por objeto: «Aunar esfuerzos, recursos económicos, técnicos y humanos con el fin de ejecutar los componentes y/o actividades propias del convenio interadministrativo No 262 del 30 de marzo de 2015 suscrito entre «COLDEPORTES» Y EL MUNICIPIO DE ISTMINA-CHOCÓ consistente en la construcción del COLISEO MAYOR DE ITSMINA-CHOCÓ», por $7.398.609.372 de los cuales la entidad territorial realizó un aporte de $7.253.5383600 y el asociado realizaría un aporte de $145.070.772 comprendidos en trabajo.

5. A su vez, el obispo JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ, en representación de la Diócesis Istmina – Tadó, Pastoral Social, firmó tres contratos para ejecutar el aludido convenio de asociación 003 así: 5.1. Contrato de obra No. 001 de 12 de abril de 2015, que tenía por objeto «La construcción del COLISEO MAYOR DE

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO ISTMINA-CHOCÓ, cuyo contratista fue el señor CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, por $6.921.315.456». 5.2. Contrato No CMA-01 de 2015, que tenía por objeto: «Interventoría Técnica, Administrativa y Financiera de la Construcción del Coliseo Mayor de Istmina – Chocó, por $332.223.143». 5.3. Contrato de obra No 002 de 2015, que tenía por

objeto: «Control, manejo y evacuación de aguas, excavación a máquina, retiro de material de excavación, y relleno con material durante la construcción del Coliseo Mayor de Istmina-Chocó, cuyo contratista fue

CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, por $145.070.772».

Imputación fáctica

6. JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ concurrió con conocimiento y voluntad en la celebración del convenio de asociación No.003 de 2015 con el municipio de Istmina, con violación del Decreto 777 de 1992, pues no contaba con la reconocida idoneidad para ello, toda vez que no estaba en capacidad para llevar a cabo la construcción del Coliseo mayor de Istmina. No tenía la experiencia, ni la capacidad técnica ni administrativa necesaria para realizar esa obra de infraestructura. 6.1. Adicionalmente, el prenombrado concurrió con conocimiento y voluntad en la apropiación en provecho propio y de terceros de una parte de los dineros públicos procedentes del convenio 262, firmado entre COLDEPORTES e Istmina, los cuales se transfirieron por dicho ente territorial

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO a la cuenta corriente de la Diócesis terminada en No 1274 del banco de Bogotá. - La apropiación en provecho propio asciende a $381.340.422, por concepto de préstamo a la parroquia, y una suma que dejó de entregarle a CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA para la construcción del coliseo de

Istmina. - La apropiación a favor de terceros se presentó en relación con CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, toda vez que en la construcción del coliseo mayor de Istmina: i) Se dejaron de ejecutar 64 ítems de la obra por los cuales se le pagó por valor $1.211.480.336. ii) En relación con lo contratado, cambió la calidad y la cantidad de los materiales en la ejecución de la obra, pero JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ se los pagó como si hubiera sido conforme a lo contratado. El exceso por esto asciende a $7.686.434. iii) Le pagó al contratista materiales con sobrecostos en su adquisición por $58.903.868. Total, apropiación en favor de terceros «$1.278.070.638». Una parte de los dineros se transfirieron de la cuenta de ahorros de la diócesis de Istmina, a la cuenta de ahorros de CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, terminada en No 6550 del banco de Bogotá. Otra parte fue entregada a través de cheques cobrados por ventanilla, y mediante un pago efectuado a la secretaría de hacienda, por concepto de impuesto-ICA-. 5

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO 6.2. Aunado a lo anterior, JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ, en el acta de recibo final de obra a satisfacción, fechada 31 de diciembre de 2015, junto con el exalcalde de Istmina, dio fe de entrega de ítems de obra que

estaban conformes con el acta de corte de obra No 5 de 30 de diciembre de 2015, lo cuales no fueron ejecutados de acuerdo con lo contratado. 6.3. Adicionalmente, en el acta de recibo a satisfacción de bienes y servicios de 30 de diciembre de 2015 certificó la entrega o ejecución de ítems de obra del contrato 001 de 2015 que en realidad no se llevaron a cabo.

7. De otra parte, CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA concurrió con conocimiento y voluntad en la apropiación en provecho propio de «$1.426.100.646», que le fueron entregados en el marco del contrato 01 de 2015 con la diócesis de Istmina Tadó. i) Dejó de ejecutar 64 ítems de la obra por los cuales se le pagó por valor $1.211.480.336. ii) Cambió tanto la calidad como la cantidad de los materiales en la ejecución de la obra, pero cobró como si hubiera sido conforme a lo contratado. El exceso por esto asciende a $7.686.434. iii) Cobró materiales con sobrecostos en su adquisición por $206.933.876. 7.1. Adicionalmente, firmó el «ACTA DE RECIBIDO A SATISFACCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS» de 30 de diciembre de 2015, con lo cual dio fe de la entrega o ejecución de ítems de

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO obra del contrato 001 de 2015, que en realidad no se llevaron a cabo conforme a ello.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 4 de diciembre de 2020, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías

Istmina la fiscalía formuló imputación así: Contra JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ como interviniente en estos delitos: contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art.410 de Código Penal), peculado por apropiación en provecho suyo y de un tercero en concurso, (Art. 397.2 ídem), falsedad ideológica en documento público (Art. 286 ejusdem), y coautor de la conducta punible de falsedad en documento privado (Art. 289 ídem). Y, contra CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, como interviniente en el delito de peculado por apropiación a favor propio (Art. 397.2 ídem), y coautor del comportamiento punible de falsedad en documento privado (Art. 289 ídem).

2. En el mes de julio de 2021, ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina, la fiscalía radicó escrito de acusación contra los precitados por idénticos cargos imputados, donde el 8 de septiembre de 2021, tras varios intentos, se instaló la audiencia respectiva y se corrió el traslado dispuesto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO - En dicha oportunidad, la defensa de JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ impugnó la competencia del juzgado, porque, en su criterio, el peculado por apropiación

ocurrió en Bogotá, pues el dinero del convenio administrativo celebrado entre COLDEPORTES e Istmina se transfirió por el primer ente desde esta ciudad, y como este comportamiento punible es el más grave entre los atribuidos, corresponde conocer de la acusación al Juzgado Penal del Circuito de Bogotá. - El delegado de la fiscalía indicó que todos los delitos se realizaron cuando el municipio de Istmina tenía el dinero trasferido por COLDEPORTES, de ahí que, el Juzgado Penal del Circuito de dicho territorio tiene competencia. Tal postura fue coadyuvada por la defensa de CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, y el representante del Ministerio Público. Este último agregó que el delito de peculado por apropiación se presenta cuando se apoderan de los dineros públicos. La audiencia fue suspendida, porque el juzgado consideró necesario consultar el escrito de acusación y la audiencia de formulación de imputación.

3. La continuación se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2021. El Juzgado Penal del Circuito de Istmina estimó que el convenio entre Istmina y la diócesis de Istmina -Tadó para la construcción del coliseo mayor, el contrato entre esta y CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA con ese mismo fin, la apropiación de dineros públicos, y las falsedades con ocasión de dichos convenios, ocurrieron todos en su territorio. Precisó que, cuando se dio el apoderamiento, el

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dinero ya estaba en custodia y administración del municipio de Istmina. Por tanto, cuenta con competencia para adelantar la fase de Juzgamiento. Sin embargo, como existe controversia al respecto, consideró que de conformidad con el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, debe resolverse por la Sala Penal del Tribunal de Quibdó, al ser su superior funcional.

4. Mediante providencia de 23 de noviembre de 2021, la referida Corporación consideró que la facultada para definir la competencia es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, a donde dispuso remitir la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. De acuerdo con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 20041, la Sala de Casación Penal conoce de la definición de competencia cuando se trate de juzgados de diferentes distritos judiciales, como ocurre en este caso en el que se involucran juzgados de Istmina y Bogotá.

Acerca de la definición de competencia

2. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para establecer cuál de

1Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021. 9

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO los distintos Jueces o Magistrados que reclaman o rehúsan el conocimiento de un asunto, es el llamado a asumirlo.

3. El artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que regula el trámite de la audiencia de formulación de acusación,

autoriza a la partes e intervinientes para que expresen oralmente las causales de incompetencia, es decir, para que la impugnen, si consideran que el competente es otro. A su turno, el artículo 341 del mismo cuerpo normativo, establece que «De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno»2. Competencia por conexidad

4. El artículo 52 de la Ley 906 de 2004 señala que, cuando deban juzgarse delitos conexos, conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto.

Agrega que, si corresponden a jueces de la misma jerarquía, será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: i) donde se haya cometido el delito más grave, ii) donde se haya realizado el mayor número de delitos, iii) donde se haya producido la 2 Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1395 de 2010 10

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. En relación con los dos criterios incluidos en el último numeral, la jurisprudencia tiene dicho que son

alternativos y, por tanto, que se puede escoger cualquiera de ellos de manera optativa3. Análisis del caso

5. En el presente asunto se está frente a un concurso delictual, toda vez que la fiscalía le atribuye a JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ y CARLOS ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA, la comisión de varias conductas punibles.

Al primero, i) contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ii) peculado por apropiación a favor propio o de un tercero, en concurso, iii) falsedad ideológica en documento público, todos estos, en calidad de interviniente, y v) falsedad en documento privado, como coautor. Y al segundo, i) peculado por apropiación en provecho propio a título de interviniente, y ii) falsedad en documento privado, como coautor. Por consiguiente, la competencia debe determinarse siguiendo las reglas previstas en el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal.

6. El elemento funcional no es, en este caso, un criterio que resuelva el conflicto, porque por la naturaleza del asunto y el factor residual previsto en el artículo 36 ídem, los 3 Ver: CSJ AP4933-2018, Rad. 54031; CSJ AP 1354-2019, Rad. 55079, CSJ, AP24802019, Rad. 55501, entre otros.

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO delitos por los que se procede son de competencia del Juez Penal del Circuito. Por tanto, debe consultarse el factor territorial.

7. La primera subregla, por este factor, se refiere al lugar donde se haya cometido el delito más grave, entendiendo por tal el que tiene previsto en la ley una pena más alta, que, para este caso, es el de peculado en favor propio o de un tercero, como quiera que el artículo 397 del Código Penal4, tiene como pena máxima 270 meses de prisión, que se aumenta hasta la mitad por virtud del inciso 2º de la norma en cita, pues la cuantía de lo apropiado supera 200 SMMLV, alcanzando 405 meses, menos una cuarta parte de conformidad con el artículo 30.4 ídem, por la forma de participación atribuida -interviniente-, quedando en 304 meses, 7 días y 12 horas.

8. De acuerdo con el escrito de acusación, este delito se cometió en Istmina, pues fue allí donde al parecer, JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ, sin tener la calidad de servidor público, decidió incorporar al patrimonio de la persona jurídica que representaba, parte de los dineros públicos que tenía en su poder, en virtud de un convenio para realizar el coliseo mayor de Istmina, sin que dicha obra se ejecutara por completo, la cual, además, tuvo cambios y sobrecostos en los materiales pactados para su construcción. 4 Modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011.

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO Adicionalmente, fue en Istmina donde el prenombrado habría permitido que CARLOS ANDRÉS MOSQUERA, a

quien contrató para la realización del coliseo, y carece de la calidad de servidor público, se apoderara para sí, de parte de los dineros públicos destinados para dicha obra, pese a las condiciones en las que la entregó (inconclusa, con cambio y sobrecostos en materiales). Por tanto, el conocimiento del presente asunto será asignado al Juzgado Penal del Circuito de Istmina, a donde se dispone remitir la actuación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE PRIMERO: Definir que la competencia para conocer el presente proceso corresponde al Juzgado Penal del Circuito de Istmina.

SEGUNDO: Ordenar el envío inmediato de las diligencias a dicho juzgado.

TERCERO: Informar esta decisión a todas las partes e intervinientes en este trámite procesal y a la Sala Penal del

Tribunal Superior de Quibdó.

CUARTO: Contra esta providencia no proceden recursos.

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Definición de competencia 60977 JULIO HERNANDO GARCÍA PELÁEZ Y OTRO Comuníquese y cúmplase. Presidente 14

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16