CSJ - AP755-2024(65485)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP755-2024 Radicado N° 65485 Acta 39. Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA, contra el fallo de segunda instancia que profirió el Tribunal Superior de Cali, el 10 de octubre de 2023, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida el 24 de noviembre de 2022 -adicionada el 10 de febrero de 2023-, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó al procesado a la pena de 242 meses de prisión, multa en cuantía de 2.700 salarios mínimos legales mensuales, prohibición para portar armas de fuego por un lapso de 15 años, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio 1 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena de prisión, una vez hallado responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y tenencia de arma de fuego de defensa personal. En la misma decisión se absolvió a VALENCIA ZÚÑIGA, de los delitos de desplazamiento forzado y tráfico, fabricación

o porte de estupefacientes. Además, le fueron negados los subrogados penales y fue dispuesta su captura una vez en firme el fallo. HECHOS Fueron narrados así en el fallo de segundo grado: A raíz de labores investigativas, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo delincuencial que operaba en el barrio Los Chorros, en la comuna 18, de la ciudad de Cali, la cual es denominada como “Cuatro Esquinas”, “La Mina”, “Las Veraneras”, o “La Escombrera”, estructura criminal dedicada al narcotráfico y homicidios selectivos, a la cual pertenecía el señor Julián Andrés Valencia Zúñiga. Fin criminal que materializó el 4 de diciembre de 2016, aproximadamente a la 1:00 de la mañana, cuando Julián Andrés Valencia Zúñiga, en asocio de otros, portando un arma de fuego de defensa personal, en buen estado de funcionamiento y sin autorización legal para su porte, disparó en contra de Julián Andrés Marín Trujillo, causándole heridas en el abdomen y en el brazo derecho que, de no ser por la oportuna asistencia médica le hubiesen causado la muerte. Por último, el 22 de noviembre de 2017, aproximadamente a las 4:20 de la mañana, en medio de orden de allanamiento y registro 2 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA ubicado en el inmueble con coordenadas geográficas 3º2323.532 norte, en la ciudad de Cali, fue sorprendido el señor

Julián Andrés Valencia Zúñiga conservando dos armas de fuego, tipo revolver, en buen estado de funcionamiento y sin autorización legal para su tenencia. DECURSO PROCESAL Los días 23 y 24 de noviembre de 2017, en el Juzgado 28 Penal Municipal de Cali, se legalizaron las diligencias de allanamiento y registro, incautación de elementos y captura

de JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA.

Además, se le imputaron los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, desplazamiento forzado, tráfico de drogas y porte de armas de fuego, a los cuales no se allanó. Se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Con fecha del 11 de abril de 2018, fue presentado el escrito de acusación, repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que adelantó la correspondiente audiencia de formulación de acusación, el 3 de mayo de 2018. En esta, se atribuyeron al acusado los mismos delitos objeto de imputación. 3 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA La audiencia preparatoria fue adelantada el día 9 de abril de 2019. En ella, se presentó un preacuerdo respecto de uno de los delitos de porte ilegal de arma de fuego atribuidos al acusado -los elementos hallados en su residencia durante la diligencia de allanamiento-, circunstancia que obligó la

ruptura de la unidad procesal. Acorde con ello, en el proceso ordinario se dio inicio al juicio oral, el 31 de mayo de 2019, diligencia que luego de varias sesiones, culminó el 10 de octubre de 2022. El fallo de primer grado se expidió el 24 de noviembre de 2022. En contra del mismo interpuso recurso de apelación el defensor del procesado. Con fecha del 10 de octubre de 2023, el Tribunal de Cali profirió la sentencia de segunda instancia, que confirmó en su integridad lo resuelto por el a quo. Finalmente, el defensor del acusado, descontento con el fallo de segundo grado, interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya sustentación examina ahora la Corte en su adecuada fundamentación. 4 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA LA DEMANDA Cargo único Dice el recurrente que lo ubica dentro de la vía directa de violación de la ley sustancial, para luego subdividirlo en tres aspectos, así resumidos: -Violación del principio in dubio pro reo. La hace consistir en que, pese a existir dudas acerca de la vinculación del procesado con la banda criminal, se le estimó responsable del delito de concierto para delinquir. A fin de respaldar su tesis, trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional referida al principio en cuestión y su correlato de presunción de inocencia, para después transcribir un apartado del fallo de

segundo grado en el cual se alude a la prueba que demuestra la existencia de la banda delincuencial. De ello extracta, sin más, que del hecho de la existencia de la banda, no se sigue que el acusado perteneciera a esta agrupación, de lo cual surge el elemento de duda necesario para absolver -Violación del derecho a la legítima defensa. Advierte que el procesado actuó dentro de esta calidad cuando disparó en contra de la humanidad de la víctima. 5 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA Al efecto, luego de resumir los que estima elementos estructurales de la causal de exención de responsabilidad penal, advierte que, con los “testigos de la defensa”, sin precisar su identidad o lo declarado por ellos, se verifica que la agresión fue iniciada por el afectado, quien actuó en contra del “grupo familiar” del procesado. -Violación del principio non bis in ídem. Lo remite a que, señala, el procesado preacordó lo referido al delito de porte ilegal de armas de fuego, razón por la cual, se le condenó en trámite abreviado. Sin embargo, en la sentencia atacada se le volvió a sancionar por la misma ilicitud. Pide, acorde con lo resumido, que se case el fallo atacado y, en lugar de la condena, se absuelva al procesado de todos los delitos objeto de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte se ve obligada a precisar aquí, que el recurso extraordinario de casación no ha sido erigido como especie

de tercera instancia a libre elección del afectado con el fallo, para que allí pretenda seguir haciendo valer tesis suficientemente examinadas en la sede ordinaria. Debería ser excepcional, como la naturaleza del recurso lo impone, la posibilidad de acudir a la Sala para que se 6 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA verifique de fondo la actuación de las instancias, dada la naturaleza de las causales que facultan la impugnación, referidas a yerros no solo notorios, sino trascendentes, que con su sola formulación advierten la necesidad de derribar la doble característica de acierto y legalidad con la cual se reviste la sentencia de segunda instancia. De esta manera, si la parte afectada con la decisión no posee criterios claros de lo que el recurso extraordinario comporta, ni de las causales y la forma de alegarlas; o si la crítica apenas alcanza al explicable desacuerdo con la sentencia, debió abstenerse de incoarla, pues, se recalca, no es este el escenario adecuado para que se planteen simples alegatos de instancia; mucho menos, si la crítica carece de cualquier soporte, al punto de tornar inexistente algún tipo de controversia. Es ello, cabe resaltar, lo que sucede en el escueto escrito que se examina, pues, en su fondo ni siquiera alcanza la suficiencia de un alegato de instancia, dado que se limita a efectuar manifestaciones aisladas, como especie de petición de principio, que jamás abordan el contenido del fallo atacado, ni tampoco, las razones por las cuales se verifica en

este algún tipo de vicio susceptible de examinarse en el escenario especial. Se debe reiterar que el recurso de casación sólo opera en circunstancias excepcionales, ante la materialización de un 7 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA vicio ostensible y trascendente que obligue la revocatoria o modificación del fallo, razón por la cual, en la generalidad de las veces el debate debe concluir con la emisión de la sentencia de segundo grado. El objeto de discusión, en los casos en los cuales se habilite la demanda de casación, lo es necesariamente el fallo de segundo grado, de modo que, no importa cuál sea la causal aducida, esta debe tener como norte la argumentación consignada en la sentencia proferida por el Tribunal, para de allí delimitar el error argumentativo o procesal que gobierna la pretensión. Lo anotado, para significar la absoluta carencia de sustento en el escrito presentado por la defensa, en tanto, jamás delimita cuál fue la postura del Ad quem respecto de los temas aquí debatidos, única forma de conocer las razones que edifican el yerro propuesto. Esto, por cuanto, se debe recalcar, los mismos temas abordados en esta sede fueron planteados por la defensa ante el Tribunal, en uso del recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia. En este sentido, es preciso destacar que, en lo concerniente a la presunta violación del principio in dubio por reo, el recurrente acude a la violación directa de la ley, caso en el cual, debería demostrar, por tratarse de una

8 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA discusión eminentemente dogmática, que el Tribunal, respecto de unos hechos y examen probatorio que no pueden ser discutidos por el demandante en casación, aplicó a estos una norma sustancial errada, dejó de aplicar la adecuada o, valiéndose de la que gobierna el asunto, se equivocó en su interpretación. En otras palabras, cuando lo discutido por la vía directa es, particularmente, la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, al recurrente se le exige demostrar que el fallador aceptó la existencia de duda, en este caso, respecto de la pertenencia del procesado al grupo criminal, pero, en lugar de hacer valer la norma, decidió condenar. No es esta, se debe precisar, la cuestión debatida por el demandante, dado que se limitó a sostener, sin ningún referente argumental, fáctico o probatorio radicado en el fallo, que la sola verificación de la existencia de una banda no conduce a determinar que el acusado pertenezca a ella. Y ello es verdad, pero no corresponde a lo que sobre el particular precisó el fallador de segundo grado, así el recurrente pretenda soportar, con un apartado del fallo, que eso fue lo que ocurrió en el caso concreto. El argumento del impugnante, entonces, opera sesgado, en todo ajeno al principio de corrección material que debe signar su argumento, dado que, precisamente, a renglón 9 Casación acusatorio Nº 65485

CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA seguido del párrafo presentado en la demanda, que alude a la efectiva existencia de la banda criminal en el sector, el fallador ad quem dedicó amplio espacio a delimitar la prueba que corrobora la pertenencia del acusado a esta, en particular, lo referido por la víctima del atentado mortal y su hermano, quienes, por habitar desde mucho tiempo atrás en el sector, no solo lo conocían desde antaño, sino que pueden dar fe, por percepción directa, de que integraba el combo barrial, pero además, de algunas conductas, entre ellas la venta de drogas, adelantadas al interior de la banda. Esto se dijo, expresamente, en el fallo atacado: Declaraciones corroboradas por los señores Andrés David Marín Trujillo y Julián Andrés Marín Trujillo, quienes informaron que vivieron por un largo tiempo en el sector conocido como Los Chorros y la Mina, en donde tenían presencia los grupos criminales denominados “Cuatro Esquinas” y “los de la Mina”, cuyos integrantes se dedicaban al expendio de sustancia estupefaciente, homicidios, hurtos y extorsión. Fueron unánimes los testigos en referir que el procesado Julián Andrés Valencia Zúñiga hacía parte de la estructura criminal denominada “Cuatro Esquinas” y respondía al remoquete de “Caquerto”. Estructura criminal, liderada por su cuñado, a quien identificaron como “Chinga Walter”. Grupo delictivo que, manifestaron, se dedicaba a la comisión de homicidios, hurtos y

expendio de drogas. Precisó Julián Andrés Marín Trujillo haberle comprado sustancias a Valencia Zúñiga y, por su parte, Andrés David Marín 10 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA Trujillo, informó que, entre los 11 y 13 años, le guardó armas a Walter. Por otro lado, el testigo Julián Andrés Marín Trujillo informó que, además de conocer dicha estructura criminal, también tenía problemas con algunos de sus integrantes, específicamente, con Walter, González, Miguel, Jefferson y el acusado Julián Andrés Valencia Zúñiga, según indicó, por un dinero que su hermano no quiso entregarles.” Es claro, así, que la determinación de responsabilidad penal por el delito de concierto para delinquir agravado, sí tuvo como base la efectiva pertenencia del procesado al grupo delictivo conocido como Cuatro Esquinas. Atinente a la supuesta actuación del procesado dentro de la causal eximente de responsabilidad por legítima defensa, la Corte debe reiterar las mismas precisiones efectuadas en precedencia, esto es, que si el camino escogido por el demandante para delimitar el vicio, lo es el de la violación directa de la ley, era necesario demostrar que el Tribunal, en efecto, aceptó que el procesado actuó en protección de su vida o la de su familia, pero, no obstante, eludió aplicar la norma que reclama absolverlo. No es este, se anota, el tema que desarrolló el recurrente

en su muy precaria argumentación, por lo demás insuficiente para determinar cuál fue el fundamento de la condena por el ilícito tentado de homicidio agravado, dado que apenas sostuvo que el acusado actuó en protección de su integridad y la de su familia, sin ocuparse de verificar cómo ocurrió ello 11 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA y, en concreto, qué consigna la prueba en la cual basa su aserto, nunca detallada en su naturaleza, contenido o efectos. Ello, además, desconoce que el Tribunal, de consuno con lo referido por el A quo, sí examinó los medios de cargos y de descargos acopiados, hasta verificar con razonado análisis, que no existió, por parte del afectado con la agresión, algún tipo de ataque previo que pusiera en peligro al procesado y su familia, a la manera de soporte necesario que explique la legítima defensa alegada en el recurso de apelación. Esto reseñó sobre el tópico el Ad quem: Ahora, respecto de la tentativa de homicidio, observa la Sala que la defensa aceptó que el 4 de diciembre de 2016, aproximadamente a la 1:00 de la mañana, el acusado Julián Andrés Valencia Zúñiga disparó con arma de fuego en contra del señor Julián Andrés Marín Trujillo, causándole dos heridas que, de no ser por la oportuna atención médica, le hubiesen causado la muerte. Lo que discute el togado es que dicho actuar ocurrió como

respuesta de un riesgo actual e inminente por el ataque con arma de fuego por parte del ofendido, concluyendo que actuó en defensa legítima de sus bienes jurídicos, razón por la cual invoca el reconocimiento de esa causal de ausencia de responsabilidad. En esa medida, se tiene que la legítima defensa como uno de los criterios de ausencia de responsabilidad penal por conducta típica justificada, se encuentra establecido en el numeral sexto del artículo 32 del Código Penal…. (…) 12 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA Ahora, existen excepciones frente a casos que, en los que, si bien existe una agresión ilegítima, actual e inminente, lo cierto es que dado el contexto en el que se suscita, la respuesta se torna igualmente ilegítima o antijurídica. Tal es el caso de las agresiones ocurridas en medio de una riña (…) (…) “…La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño… “En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente…”. (Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M.

P. Dr. AGUSTIN GOMEZ PRADA)” 9.

Revisados tales presupuestos en el debate probatorio, la Sala no advierte acreditada con suficiencia la existencia de una agresión actual e inminente por parte de los hermanos Marín Trujillo hacía

el acusado y sus amigos que justificara su respuesta. Lo que se acreditó es que fue el acusado quien empezó a disparar en contra de los testigos, dada la enemistad que existía entre ellos. Luego, en manera alguna podría aceptarse que actuó en legítima defensa de sus intereses. Además, si en gracia de discusión si diera por acreditado el contexto planteado por la prueba presentada por la defensa, lo que se advertiría es que las agresiones fueron mutuas y ocurrieron en medio de una discusión o riña, por lo que en ambos contrincantes existía la voluntariedad de causarse daño, una situación fáctica que excluye la legítima defensa, tal como se indicó anteriormente. Por consiguiente, en manera alguna resulta de recibo los argumentos planteados por la defensa, por lo que acoge la Sala los raciocinios edificados en la sentencia de primera instancia. Se descarta los reproches defensivos. Nada de lo argumentado por el Tribunal, acorde con lo transcrito, fue examinado o controvertido por el recurrente, motivo por el cual, el debate planteado cae en el vacío, por la absoluta carencia de objeto. 13 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA Por último, la discusión planteada por el demandante respecto de la violación de garantías inserta en el hecho de que se condenara dos veces por el mismo delito, se muestra también carente de asidero argumental o fáctico, en tanto,

sin mayores explicaciones, datos o precisiones, el defensor del acusado se limita a sostener que este llegó a un preacuerdo por el punible de porte ilegal de armas de fuego, pese a lo cual, también se le sancionó aquí por esa ilicitud. Pasa por alto el recurrente, aunque debería conocerlo porque el fallo de segundo grado hizo énfasis en ello, ante similar crítica operada en el recurso de apelación presentado por quien aquí funge como demandante en casación, que la aceptación de cargos en sede de preacuerdo, presentado en curso de la audiencia preparatoria, dice relación con hechos marcadamente diferentes a los que gobiernan la sentencia ahora examinada. Esto es, como quiera que al procesado se le capturó, en diligencia de allanamiento y registro, teniendo consigo dos armas de fuego, esta concreta situación dio lugar a que le atribuyera el delito en cuestión, que luego, se repite, aceptó durante negociación con la fiscalía, hasta derivar en la ruptura de la unida procesal. Sucede, sin embargo, que la atribución penal de la Fiscalía también incluyó el delito de porte de arma de fuego, pero ya no referido a los instrumentos encontrados en su 14 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA residencia durante el allanamiento, sino al artefacto del cual se valió para atacar a la víctima del homicidio tentado, en lugar y fecha diferente. Así lo explicó con suficiencia el Tribunal: …Siendo así, se tiene que en el presente asunto el acusado Julián

Andrés Valencia Zúñiga fue acusado, además del concierto para delinquir agravado y la tentativa de homicidio agravado, por un concurso de portes de armas de fuego de defensa personal. El primero, por la utilización de un arma de fuego para lesionar a Julián Andrés Marín Trujillo y, el segundo, vinculado al hecho de ser capturado por almacenar dos armas de fuego en su domicilio. Frente a dicho concurso homogéneo, se tiene que el acusado celebró preacuerdo con la Fiscalía en el que aceptó los cargos por los hechos en que fue sorprendido almacenando dos armas de fuego en su domicilio. Acto procesal al cual se le impartió legalidad y por el que se emitió sentencia de condena. Por otro lado, en la sentencia que se revisa, el objeto de estudio fueron los hechos en que medió el porte ilegal de un arma de fuego en el atentado a la vida de Julián Andrés Marín Trujillo ocasionado por el acusado Julián Andrés Valencia Zúñiga, los cuales fueron acreditados incluso, por la prueba que llevó a juicio la defensa y soportaron la sentencia de condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Mírese, entonces, que a pesar que sobre el acusado se presenten dos condenas por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se advierte con claridad que se soportan en dos acciones diferentes, cumplidas por el procesado en circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas. Circunstancia que descarta transgresión al

principio del non bis in ídem como lo alegó el defensor. Luego, deviene infundado el reproche. 15 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901 JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA No son necesarias mayores precisiones, dado que las evidentes falencias del recurso, que no solo presenta una argumentación precaria e insuficiente, sino que elude examinar el contenido del fallo atacado e, incluso, condensa afirmaciones ajenas a la realidad procesal, reclaman ineludible su inadmisión. No obstante, como la Corte advierte que el fallador a quo, con anuencia del Tribunal, pudo violar el principio de legalidad al momento de fijar la pena aplicable, se ordenará que, una vez efectuado el trámite de insistencia -de no interponerse o negarse-, el asunto regrese a la oficina del Magistrado ponente, para examinar la posibilidad de casar de oficio el fallo, en lo que a esta materia respecta. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. 16 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901

JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA

Superado este trámite, de no interponerse o negarse, el asunto debe regresar al despacho del Magistrado ponente para estudiar la posibilidad de emitir un fallo oficioso, acorde con lo planteado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 17 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901

JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA

18 Casación acusatorio Nº 65485 CUI 76001600000020170105901

JULIÁN ANDRÉS VALENCIA ZÚÑIGA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19