CSJ - AP7584-2014(44296)

Repairs de Cirtombia [r9 r Cla-p remer de Juvia tivin

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EYDER PATINO CABRERA _ Magistrado ponente a N AP7584-2014 Radicación N° 44296 (Aprobado Acta N 428) Bogota, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina la viabilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y JOSE DAVID OSORIO CARVAJAL contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 20 de mayo de 2014, que confirmó la dictada el 19 de marzo anterior por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, y condenó a los Casacion 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y JOSÉ Davip OSORIO CARVAJAL nombrados por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -verbo rector portar-.

LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL

RELEVANTE

1. La Corte acoge la narración que de la situación fáctica hizo el fallador de primera instancia: Los hechos que aquí nos ocupan acaecieron el 16 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 17:30 horas, cuando agentes del orden fueron informados por el Señor Daniel Enrique Cubillos Niño, que momentos antes había sido amenazado con un ama de fuego por dos individuos que se encontraban en la

transversal 13A con calle 113-66; intimidación que se originara

cuando CUBILLOS NIÑO, quien se movilizaba en su bicicleta, fue embestido por un taxi que conducía DIDIMO SANABRIA CASAÑEDA (sic), que posteriormente se estacionó junto a una caseta de vigilancia, hacia donde se dirigió CUBILLOS NIÑO para reclamar por lo sucedido, reaccionando el conductor del rodante apuntándole con un arma de fuego que le fue suministrada por el vigilante JOSE DAVID OSORIO CARVAJAL. Ante lo informado, los policiales se desplazaron hacia donde se encontraban los hoy imputados solicitándoles una requisa; al revisar al interior de la caseta de vigilancia encontraron el arma con que momentos antes habían amedrantado a Daniel Enrique Cubillos, sin que SANABRIA CASTAÑEDA ni OSORIC CARVAJAL contaran con permiso o autorización para su porte o tenencia.

2. En audiencia preliminar del 17 de agosto de 2012, el Juzgado 63 Penal Municipal con funciones de control de

Casación 44296

DID: MO SANABRIA CASTAÑEDA y José Davio Osorio CARVAJAL garantías de la capital impartió legalidad a i) la captura de

DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y JOSE DAVID OSORIO CARVAJAL;

(ii) la incautación con fines de comiso del revólver 32 largo, marca Smith & Wesson con 6 cartuchos, y fiii) la imputación que en su contra formuló la fiscalía por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -verbo rector portar-, cargo al

que se allanaron. No se impuso medida de aseguramiento habida cuenta que se retiró la solicitud respectiva!.

2. La fiscalia radicó escrito de acusación? y, luego de varios intentos, en audiencia del 4 de septiembre de 2013 se verificó el acogimiento a cargos por parte del Juzgado 36

Penal del Circuito de conocimientos, decisión ésta que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de octubre posterior.

3. La sentencia de primera instancia se profirió el 19 de marzo de 2014 y allí se condenó a los encartados a la pena principal de 94.5 meses de prisión5, e igual término para las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego. Se les negó la 1 Acta obrante a folios 10 y 11 de la carpeta. 2 El 27 de agosto de 2012 (folios 12 a 15 Id.) 3 Acta visible a folios 86 a 88 Jd. + Folios 96 a 122 Id. 5 Se les reconoció la rebaja de 1/4 de la mitad de la pena, conforme a los artículos 301 y 351 de la Ley 906 de 2004.

Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jose Davio Osorio CARVAJAL suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliarias,

4. Esa determinación fue recurrida por los defensores de los dos procesados y confirmada el 20 de mayo siguiente por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial”.

LA DEMANDA Después de hacer una breve descripción de la

situación fáctica y de la actuación procesal, el nuevo apoderado judicial de SANABRIA CASTAÑEDA y OSORIO CARVAJAL invoca la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, «por existir violación indirecta por la falta de aplicación e interpretación errónea al predicarse errores de hechos, por falso raciocinio. Asegura que su pretensión es lograr el respeto de las garantias y los derechos fundamentales de sus defendidos, en concreto, el debido proceso y la presunción de inocencia, para que, en consecuencia, se les otorgue su libertad o, en su defecto, la prisión domiciliaria. Formula un cargo, bajo los siguientes fundamentos: Violación indirecta, proveniente de errores de hecho, consistentes en falso juicio de identidad, toda vez que se ignoraron las reglas de apreciación de las pruebas. © Folios 256 a 262 de la carpeta. 7 Folios 10 a 21 del cuaderno del Tribunal. 8 Folio 37 Jd. Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y José DAvio Osorio CARVAJAL El yerro se evidencia porque el Tribunal desconoció la personalidad de sus prohijados y determinó, tan solo por el aspecto objetivo, que no se hacen merecedores a la prisión domiciliaria. Las pruebas (no especifica) no dan mérito para esa negativa. No discute la aceptación de cargos, pero en este caso no existió coautoria, y el abogado que representó a sus clientes al inicio de la actuación, les brindó una mala asesoría. El juzgador no dedicó espacio para examinar que los encartados son honrados, trabajadores, no proclives al

delito y cumplen con los requisitos segundo y tercero del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Además, la pena de prisión impuesta no cumple con la finalidad de una verdadera resocialización, en cuanto es la primera vez que delinquen y ello sería llevarlos a un ambiente hostil. Por ende, merecen otra oportunidad para seguir viviendo en familia. Se vulneró el artículo 29 de la Carta Política. Por favorabilidad, se debe aplicar la rebaja dispuesta en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, caso en el cual, con una disminución en el 50%, se cumpliría con la exigencia punitiva señalada en la ley para acceder a la prisión extramural. A Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jose Davin Osorio CARVAJAL No desconoce que la pena señalada para el injusto cometido es de 8 años, empero, no todos los casos deben medirse bajo el mismo rasero, máxime cuando sus prohijados colaboraron con la justicia. Pide a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder a los acusados la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES Es ostensible que la demanda presentada no cumple con los requisitos que, para su admisión, se exigen en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, lo que conduce a no seleccionarla. Estos son los motivos:

1. De acuerdo con el mencionado estatuto procesal, la finalidad de este medio extraordinario es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la

unificación de la jurisprudencia. Por manera que cuando una sentencia de segundo grado conculca derechos o garantías procesales, la casación se impone como medio de control constitucional y legal apto para su efectividad. No obstante, es necesario que quien acuda a ella posea interés para recurrir; indique la causal o el motivo que hace procedente el recurso y, a través de un discurso dialéctico, jurídico y coherente, desarrolle el cargo propuesto, demostrando no solo su trascendencia en el caso concreto Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y José DAVID OSORIO CARVAJAL sino por qué se hace necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia. El libelo no puede consistir tan solo en un memorial simplista o en una intervención más dentro del proceso, por virtud del cual, de manera libre, desorganizada y carente de técnica, se busque continuar con el debate propio de las instancias o se exhiba cualquier clase de reparo frente a la actuación surtida o a las consideraciones expuestas por el juzgador. Es preciso que contenga una argumentación lógica, sólida y jurídica en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su importancia en la determinación objetada, de modo que, de no haber recaído en ellos, el sentido de aquella sería totalmente diverso y favorable a los intereses de quien impugna.

2. En esta ocasión, a pesar del anuncio del censor, en torno a que no controvierte el allanamiento a cargos, de la

lectura detenida de su escrito surge lo contrario, pues, dentro de las variadas críticas, repara en que sus representados estuvieron mal asesorados y por esa razón, a pesar de que en su sentir no existe coautoría, admitieron su responsabilidad penal. Tal propuesta denota ausencia de interés para recurrir en casación. Es que, hacer afirmaciones de esa índole en este estadio procesal, implica una retractación, toda vez que las circunstancias modales de la conducta punible, sus 20 Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jost Davie OSORIO CARVAJAL elementos y la forma de participacién, fueron aspectos exhibidos en su momento procesal por la Fiscalía -en la audiencia de imputaciónluego de lo cual, los indiciados manifestaron su intención de acogerse a cargos, acto que, posteriormente, verificó el juez de conocimiento, quien concluyó que fue libre, consciente y voluntario. La Sala, con apoyo en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004”, ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, se le restringe toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026). Únicamente podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean

aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Por ende, resulta totalmente desatinado que el ahora impugnante alegue inadecuada representación defensiva, soportado en un discurso vago y desprovisto de argumentos, intentando furtivamente desconocer la aceptación de cargos que en forma libre, consiente y ¢ Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. 10 Providencia del 21 de febrero de 2007 (radicado 26.587). Zh Casacion 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y José DAvID Osorio CARVAJAL voluntaria, debidamente asesorados por sus abogados de confianza, hicieron los encartados en la audiencia de imputación.

3. Ahora, al margen de esa crítica que lleva inmerso el arrepentimiento, la Corte advierte que el cargo propuesto por el libelista tampoco alcanza la corrección necesaria para darle curso.

Invoca el jurista el numeral primero del artículo 181 de la Ley 904 de 2004, relativo a la procedencia de la casación por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso; sin embargo, luego manifiesta que propone su critica por violación indirecta, por error de hecho, consistente en un falso raciocinio y, más adelante, refiere que es por falso juicio de identidad. Ese planteamiento pone en evidencia su confusión en

punto de la violación directa y la indirecta, y de los falsos juicios de juicios de identidad y de raciocinio, propios éstos de los errores de hecho. En ese orden, cabe recordarle que la ley sustancial se puede infringir por dos vías: directa o indirectamente, modalidades que difieren sustancialmente en su contenido, por manera que proponerlas en forma conjunta es abiertamente contradictorio desde la lógica argumentativa. Así, mientras la primera -que corresponde a la contenida en el ol Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y JOSÉ Davio OSORIO CARVAJAL numeral primero del referido artículo 181-, parte de la base que los hechos y la valoración probatoria contenidos en el fallo de segunda instancia son válidos y ajustados a la realidad, por lo que la discusión se ha de centrar en aspectos de pleno derecho; la segunda —contemplada en el numeral tercero del mismo precepto-, envuelve justamente la desaprobación de esa declaración fáctica y probatoria. Por consiguiente, una y otra se repelen, lo que impone exhibirlas en cargos separados y de manera subsidiaria. De otro lado, si bien el falso juicio de identidad y el falso raciocinio son formas de error de hecho, atacables por la senda de la violación indirecta, también lo es que surgen en instantes diversos. El primero, cuando se valora materialmente el elemento y el segundo, en un momento posterior, el de su contemplación. En ningún caso el letrado cumplió con las exigencias necesarias para una adecuada postulación. Es más, no individualizó los elementos materiales probatorios sobre los que presuntamente recayó el error de hecho, fuese de juicio

o de identidad violación indirecta-; y tampoco señaló cuáles fueron las normas que el ad quem aplicó indebidamente, las que excluyó, o las que interpretó inadecuadamente -violación directa-. La confusión del actor, entonces, es patente e impide a la Corte comprender con claridad la falencia que imputa al juzgador, la afectación que con ella se generó alos derechos 10 od Casación 44296 DiotMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jost Davin OSORIO CARVAJAL de los procesados y su trascendencia en el sentido de la sentencia.

4. Con todo, facil se calige que su desacuerdo reside en que no se le concedió a sus representados la prisión domiciliaria, frente a lo cual ninguna falencia concreta y cierta atribuye al juzgador, y la Corte no la advierte.

En efecto, como bien lo expuso el Tribunal, a ella no hay lugar en esta ocasión porque no se cumple con el requisito objetivo descrito en el artículo 38B del Código Penal -adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014-, que, en ese aspecto, resulta más favorable que el precepto 38 original de ese estatuto, toda vez que la conducta punible endilgada a los acusados -porte de armastiene una pena mínima prevista en la ley superior a 8 años de prisión!!. Dice asi el precepto 38B: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso

20 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. ?! El artículo 365 del Cádigo Penal, con la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, lo sanciona con prisión de 9 a 12 años.

11 Casación 44296 DISIMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jose DavID OSDRIO CARVAJAL En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (...).

Pretender que el juzgador —ahora la Cortedesconozca la primera de las exigencias allí contempladas implica sugerir la inaplicación de una disposición legal, para lo cual ningún argumento de orden jurídico exhibió el libelista. Ahora, para alcanzar su propósito el letrado también reclamó que, por favorabilidad, se reconozca a sus prohijados una rebaja punitiva mayor, en concreto, la del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, lo que -diceles permitiría superar el requisito objetivo descrito en precedencia. No obstante, tal solicitud lleva consigo la de pedir a la Sala la inaplicación de otra disposición, el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, tal como fue modificado por el 57 de la Ley 1453 de 2011, según el cual, en casos de flagrancia la mengua punitiva es tan solo de una cuarta parte,

atendiendo el momento procesal en que haya tenido lugar la aceptación de cargos. La aludida exigencia se muestra igualmente inadmisible, toda vez que la menor rebaja de pena prevista para los casos de flagrancia fue una decisión legislativa que se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los que procedió, no atenta contra principios de 12 Casación 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y Jost DAVID Osorio CARVAJAL igualdad, tal como lo sostuvo esta Sala en CSJ SP, 11 jul, 2012, rad. 38285, y fue declarada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional en CC-645/12, sólo con el condicionamiento que esa disminución en una cuarta (1/4) parte, «debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.» En dicha providencia, el alto Tribunal consideró: 9.3. Como se indicó, la redacción del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, hace referencia únicamente a que en caso de flagrancia, “sóla tendrá + del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, norma que consagra las modalidades de aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones durante la audiencia de formulación de la imputación. La iniciativa del legislador, como queda visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en

particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalia obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. Tel medida, prima facie, no desconoce el principio de igualdad al establecer esa limitación de los beneficios para las personas sorprendidas en flagrancia, porque como se ha expresado profusamente, no es equiparable su colaboración para reducir el desgaste del Estado, frente a aquella persona que, 13 A Casacion 44296 DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y José DAVID OSORIO CARVAJAL voluntariamente adelanta la misma actuación, sin existir dicha flagrancia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparabies entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor. Igualmente, en principio, la norma objeto de censura atiende uno de los principios del derecho premial y la negociación propia de la Ley 906 de 2004, según la cual a mayor compromiso hacia la colaboración con la administración de justicia y la economia procesal, más significativa debe ser la respuesta premial que otorgue la legislación. Por consiguiente, la demanda será inadmitida y la Corporación no advierte la necesidad de penetrar en el fondo del asunto para alcanzar alguna de las finalidades del

recurso de casación.

5. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corporación decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-201412), 12 Radicado 42597.

. — Casación 44296 Domo SANABRIA CASTAÑEDA y Jost Davio Osorio CARVAJAL En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DIDIMO SANABRIA CASTAÑEDA y

JOSE DAVID OSORIO CARVAJAL.

Segundo. Conforme al inciso 2° del articulo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

15 > Casación 44296 lomo SANABRIA CASTAÑEDA y

JOSÉ DaviD OSORIO CARVAJAL

YDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR pe

LUIS (o) AZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16