CSJ - AP759-2024(58203)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP759-2024 Radicación No. 58203 Acta 39. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS La Sala explica las razones por las que inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa contra la sentencia de 30 de marzo de 2020, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, Santander confirmó la condena emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS a 264 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos, en concurso homogéneo y sucesivo, agravados. Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, fueron señalados de la siguiente manera por el ad quem: “Ocurrieron en los municipios de Coromoro y San Gil, aproximadamente desde el año 20111, hasta diciembre de 2013. JAVIER EDUARDO AMAYA CARDENAS, por sí mismo, en principio con sus manos realizó tocamientos en el cuerpo y zonas íntimas de la menor D.C.H.R. con fines libidinosos, y después en varias ocasiones la accedió carnalmente introduciendo su pene

en la vagina de la menor. Hechos estos ocurridos en el municipio de Coromoro Santander, cuando los fines de semana y en vacaciones la menor acompañada de su progenitora y su hermana, visitaban la casa de la tía materna RAQUEL RIVERA RODRÍGUEZ, y también en el municipio de San Gil, en la casa donde vivía la menor D.C. con su familia, cuando la progenitora y tía de la menor (que llegaba de visita) salían al centro a realizar compras, y JAVIER EDUARDO se quedaba en la casa con el argumento de cuidar a la niñas, refiriéndose a la menor víctima y a la hija de él de nombre Vannesa, tiempo en el cual aprovechaba éste para abusar sexualmente de su pariente afín”. “Situaciones que se presentaron siendo D.C.H.R. menor de catorce años y el agresor pariente de la víctima en tercer grado de afinidad, toda vez que es el esposo de su tía materna.”

ANTECEDENTES

1. El 7 de noviembre de 20142, en audiencia celebrada a instancia del Juzgado Primero Promiscuo Municipal con 1 La niña tenía, más o menos, ocho (8) años de edad. 2 Fls. 1 ss del cuaderno de primera instancia.

2 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS Función de Control de Garantías de San Gil, la Fiscalía imputó a JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años –art. 208 del C.P.-, en concurso heterogéneo con actos

sexuales con menor de 14 años –art. 209 íben concurso homogéneo con el agravante del numeral 211, numeral 5°, de la Ley 599 de 20003; el imputado no se allanó a cargos. Por solicitud del ente acusador, fue afectado con medida de aseguramiento.

2. El escrito de acusación fue radicado el 8 de enero de 20154 y su formulación por iguales cargos tuvo lugar el 10 de febrero del mismo año, en el Juzgado Primero Penal del

Circuito de San Gil5.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de marzo de 20156 y la de juicio oral los días 27 y 28 abril de 20167, última en que se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (respecto de un solo hecho), en concurso heterogéneo con el punible de actos sexuales abusivos, en concurso homogéneo y sucesivo, con el agravante del numeral 5 del artículo 211 del C.P. 3 Récord 4:00 y ss. 4 Fs. 22 y ss., c. 1. 5 Récord 6:00 y ss. 6 Fls. 19 ss del c.o. 2 primera instancia. 7 Fls. 26 a 30 íb.

3 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS

4. El 22 de mayo de 2015 se dio lectura a la sentencia en la que se condenó a AMAYA CÁRDENAS, a la pena

principal de 264 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos agravados, éste en concurso homogéneo y sucesivo; fue inhabilitado en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

3. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de San Gil el 30 de marzo de 20208, al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa.

4. La misma parte interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente mediante la demanda de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala9.

LA DEMANDA Formula el impugnante 5 cargos, con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Al efecto, denuncia la configuración de un falso juicio de legalidad, en los tres primeros, y un falso juicio de identidad, en lo que toca con los cargos cuarto y quinto, de la siguiente manera: 8 Fls. 19 ss cuaderno digital segunda instancia. 9 Fls. 89 ss ibídem. 4 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS

1. Cargo primero.

Aduce que el ad quem incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, por falso juicio de legalidad, en la aplicación de los artículos 360, 373, 374, 375, 376, 437 y 438, de la Ley 906 de 2004.

Dicho error lo hace consistir en que el Tribunal, junto con el a quo, valoraron como prueba el relato que la menor víctima ofreció en la anamnesis al médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, Derian de Jesús Camacho Reyes, a pesar de que la Fiscalía no pidió su incorporación como prueba de referencia excepcional y tampoco le fue decretada por el juez, conforme lo tiene establecido la Corte en el radicado 50637, del 11 de julio de 2018, y 44056, de 28 de octubre de 2015. Por consecuencia, como lo referido por la menor al médico legista no fue incorporado como prueba de referencia excepcionalmente admisible, no puede tenerse como sustento para emitir condena; de ahí que se deba casar la sentencia y absolver al acusado.

2. Cargo segundo.

Según el demandante, incurrió el ad quem en un defecto in iudicando, al valorar el testimonio de la psicóloga del 5 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS Instituto Nacional de Medicina Legal, Mirta Cecilia López Rojas, pese a que el juez no lo decretó como prueba, por tanto, se incurrió en un falso juicio de legalidad en la aplicación de los artículos 360, 362 y 374 de la Ley 906 de 2004. Dice, entonces, que al excluir de la valoración probatoria lo dicho por la profesional, la sentencia se queda sin fundamento y, en esas condiciones, se debe absolver de

los cargos al implicado.

3. Cargo tercero.

En las mismas condiciones que los dos cargos anteriores, considera que se incurrió en un falso juicio de legalidad respecto de los artículos 206 A, 360 y 438 literal e) de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, recuerda que, de conformidad con el artículo 437 íb, toda declaración vertida por fuera del juicio oral excepcionalmente podrá ingresar en audiencia pública y valorarse como prueba en las condiciones exigidas por el artículo 438 literal e), en concordancia con la Ley 1652 de 2013, y los artículos 138, 139, 141, 188 a, 188 c y 188 d. Acorde con lo anterior, agrega, esta Corte de tiempo atrás (Rad 52045 de 20 de mayo de 2020), se ha referido a la admisión de las declaraciones rendidas por los menores de 6 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS edad por fuera del juicio oral –bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa-, como prueba de referencia excepcional, siempre y cuando se respete el debido proceso probatorio, incluso, si se trata de prueba de referencia sobreviniente. En este caso, el Tribunal no tuvo en cuenta que lo vertido por la menor a la Psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, María Leonor Tarazona Celis, no podía ser incorporada a juicio, no sólo porque la testigo se hizo presente para declarar en la audiencia, sino porque la atestación inicial no fue solicitada, decretada y, menos aún,

incorporada físicamente en la audiencia preparatoria. Y, aunque la Fiscalía pidió que de no concurrir la anterior profesional, dicho medio de conocimiento fuera incorporado con la investigadora Alba Luz Niño, la orden del juez consistió en que sería utilizada por las partes para “impugnar credibilidad o para recordar memoria”. A pesar de ello, el Tribunal la sopesó como medio de convicción, con el argumento de que: i) la menor declaró en juicio; ii) los medios de conocimiento a través de los cuales se incorporaron las declaraciones anteriores de la menor fueron descubiertos, enunciados, solicitados y decretados en los estadios procesales correspondientes; iv) la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogar y; v) para el momento de la práctica de la audiencia preparatoria y juicio oral, aún no 7 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS se habían fijado los criterios jurisprudenciales acerca de la incorporación de las declaraciones anteriores. En ese orden, nada de lo dicho por el ad quem puede justificar la violación de los requisitos formales establecidos en la norma, dado que la Ley1652 de 2013 adicionó el artículo 206 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la admisión excepcional de la prueba de referencia, en lo que hace relación con las entrevistas de los niños, niñas y adolescentes. En concreto, como las manifestaciones anteriores realizadas por la menor a la psicóloga Tarazona Celis. fueron tenidas en cuenta para condenar, al ser excluidas del haz

probatorio se debe proceder a la absolución del procesado.

4. Cargo cuarto.

Considera el jurista que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, al tergiversar y cercenar el testimonio del médico forense Derian de Jesús Camacho Reyes, quien valoró sexológicamente a la menor, pero determinó que, aunque el himen era elástico, no se observaba dilatable, con lo cual, se descartó la penetración del miembro viril del acusado en la vagina de la menor, en las oportunidades en que esta lo indicó al profesional. 8 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS No obstante, el Tribunal, al momento de valorar el testimonio del médico legista, lo distorsiona, en tanto, considera que, si bien, el galeno manifestó que al examinar a la menor no “observó un himen elástico dilatable, el cual se presenta cuando la penetración vaginal es reiterada pese a su elasticidad”, de todas formas, termina concluyendo que ello es compatible con lo dicho por la menor en juicio, en donde refirió que solo “hubo una sola penetración”, pasando por alto que la acusación versó respecto de las reiteradas penetraciones realizadas a la menor, conforme ésta se lo indicó al profesional; de ahí que, de ser cierto lo referido por esta al profesional, se ha debido encontrar un himen elástico dilatable. De acuerdo con el abogado, se ha convertido en una praxis judicial, que frente a este tipo de hallazgos, como lo es un himen elástico, y la afirmación del médico de no descartar

o confirmar los hechos, se termina emitiendo sentencia condenatoria con la sola afirmación de la víctima, sin constatación probatoria seria sobre su ocurrencia. Lamenta, entonces, que el Tribunal hubiera cercenado el testimonio del médico Camacho Reyes, quien concluyó que en este caso no se puede confirmar ni descartar el acceso carnal. En ese orden, pide absolver al acusado. 9 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS

5. Quinto cargo.

Acusa la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por desconocimiento del principio de in dubio pro reo, al desatender los artículos 29 de la constitución, art. 7, 381 del Código penal, “porque recortó la expresión fáctica de un elemento probatorio, como lo fue el testimonio del Dr. Derian de Jesús Camacho Reyes, Mery Nelby Rivera Rodríguez, Doris Yaneth Rviera Hernández y Paula Andrea Rivera Rivera y Raquel Rivera Rodríguez. Luego de analizar extensa jurisprudencia sobre el principio in dubio pro reo, considera que la decisión de segunda instancia cercenó la prueba y condenó al acusado sin que se hubiera demostrado más allá de toda duda razonable su responsabilidad. Desde ese contexto, refiere lo siguiente: i) en relación con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la Fiscalía indicó que el procesado en varias ocasiones había accedido carnalmente a la menor, pero el Tribunal terminó condenando por un solo hecho, en

contravía de las varias ocasiones en las que la afectada le dijo al médico forense, Derian de Jesús Camacho Reyes, que fue penetrada, por lo que, partiendo de su dicho, el profesional señaló que no descarta que los hechos hayan ocurrido y que tampoco podría confirmar la ocurrencia de los mismos, 10 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS conclusión a la que llegó por encontrar congruencia entre lo narrado por la examinada y el hallazgo de un himen elástico integro sin desgarro. El aparte mutilado del testigo perito, según la defensa, surge de la manifestación que igualmente hizo el galeno al exclamar que tampoco podía confirmar la ocurrencia de los hechos. Para el letrado, del testimonio del perito Camacho Reyes se desprende con claridad que en el momento en el cual valoró a la menor, no contó con la historia clínica de ésta, dado que fue llevada por su madre Mery Nelby Rivera Rodríguez, por presentar sangrado y una posible infección vaginal; de ahí, que no pudiera corroborar que ese antecedente tuviera directa relación con el acceso carnal -el cual, de acuerdo con la víctima, ocurrió tres días antes del examen-, entre otras razones porque, según lo explicó el galeno, el sangrado lo pudo ocasionar una cistitis y la infección vaginal una bacteria o falta de aseo, por lo que, ese hallazgo, en criterio del censor, no es el resultado del acceso carnal del que se acusa al procesado. Por ello debe aplicarse la duda a

su favor. Consecuente con ello, insiste que el himen elástico hallado en la menor no habilita la posibilidad de confirmar con grado de certeza el acceso carnal, ni desvincula al procesado de su ocurrencia, empero, era obligación del 11 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS Tribunal analizar lo dictaminado, con los demás medios de prueba, en aras de concluir que no existe certeza para condenar, en lugar de limitarse a dar credibilidad a lo referido por la menor, en lo que atiende a que fue penetrada solo una vez. Por su parte, agrega, no tuvo en cuenta el Tribunal que Mery Nelby Rivera Rodríguez, madre de la menor, refirió que llevó a su hija a varias consultas médicas durante el periodo 2011 al 2014, entre ellas, la cita del mes de diciembre de 2011, es decir, tres días después de que presentara sangrado, sin que los médicos que la valoraron hubieren diagnosticado que fue abusada sexualmente; contrario a ello, el diagnostico consistió en que podría tratarse de una cistitis, por lo que recetaron medicamentos. Se demostró, igualmente, que después de la anterior cita, en enero del año siguiente -2012-, al tomarle algunos exámenes y diagnosticarle “Gardnerella vaginitis”, tampoco se dijo que se tratara de un abuso sexual, sino de una posible bacteria o infección, la cual, no siempre es obtenida a través del contacto sexual. Si a ello se suma, adiciona, que el médico forense indicó que para la edad de 10 años la mujer está adaptando su

cuerpo para los cambios de la pubertad, pues, es en ese momento en que el himen se vuelve elástico, de acuerdo a las pruebas, es improbable que una penetración como lo refiere la 12 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS menor, entre los 8 y 9 años, no hubiese dejado lesión alguna, máxime que para esa edad la mujer no lubrica, por no producir estrógenos, […] ni produce mucosidad, de tal forma, que una penetración antes de la primera menstruación, desgarraría los tejidos y sería muy traumática, dejando secuelas permanentes sobre el himen; de ahí que exista duda acerca del acceso carnal. ii) En lo que toca con el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, señala que la Fiscalía, en el escrito de acusación, no se refirió al concurso homogéneo; no obstante, para demostrar este injusto, el ad quem le dio credibilidad al relato de Mery Nelby Rivera Rodríguez, madre de la menor, en tanto, señaló que en fiestas decembrinas y en otras ocasiones acudía con la víctima al municipio de Coromoro, sitio en el que se quedaba en casa de su hermana, Raquel Rivera Rodríguez, y de su esposo, el acusado Amaya Cárdenas. Adicionando la testigo, que fueron varias las oportunidades en que su hija se quedó sola con el procesado y con la menor de éste, de cuatro años de edad, situación que igualmente se presentó cuando estos –su

hermana y el acusadose quedaban en su casa, en el municipio de San Gil. No obstante, agrega, pese a que el Tribunal le dio credibilidad al relato realizado por la madre de la menor y al de la profesora Luz Stella Vargas Quiroga, acerca de los cambios en la personalidad de la afectada, no tuvo en cuenta 13 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS la sentencia que entre el procesado y la primera testigo no existía una buena relación, tanto así, que en audiencia declaró Raquel Rivera Rodríguez -esposa del acusado y hermana de la madre de la víctimaquien manifestó que su hermana les exigió cincuenta millones de pesos para no denunciar, oferta que rechazaron porque conocían de la inocencia del acusado. iii) Con relación a lo descrito por la Psicóloga adscrita al C.T.I., María Leonor Tarazona Celis, aduce el demandante que su testimonio no estuvo dirigido a establecer la congruencia del relato de la menor, ya que no se utilizaron protocolos o metodología científica que permitiera verificar la justeza de lo concluido al respecto, por lo que, su valoración dista mucho de representar una verdadera conclusión y apenas se alza como opinión o criterio personal, dado que se limitó a recibir la entrevista a la menor; sin embargo, en juicio se le permitió entregar conclusiones, expresando que la congruencia de la menor es en grado de probabilidad, pese a que no actuó con miras a establecer si el relato de la menor era cierto o, por lo menos, evaluar su credibilidad.

1. No se tuvo en cuenta, de otra parte, que Doris Yaneth Rivera Hernández, tía de la víctima y cuñada del procesado, señaló que la progenitora de la víctima la manipuló sobre lo que debía decir en juicio; por ello, el Tribunal debió analizar si ello igualmente ocurrió con la menor víctima, para que rindiera un testimonio falso en contra del procesado.

14 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS v) Por su parte, no es cierto, como lo dice el fallo, que la menor se quedara a solas con el procesado, pues, las testigos Doris Yaneth Rivera Hernández y Paula Andrea Rivera, parientes de la menor, señalaron en audiencia pública que la madre de la víctima nunca la dejaba con nadie, porque desconfiaba de “todo el mundo”. En consonancia con lo alegado, dado que estima existir duda acerca de lo ocurrido, pide casar la sentencia y absolver al procesado. CONSIDERACIONES Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se inadmitirá la demanda de casación si el recurrente carece de interés, si se sustrae de establecer la causal o no desarrolla adecuadamente los cargos de sustentación, como también, en caso de advertirse la irrelevancia del fallo para cumplir los fines del recurso. La correcta postulación de los cargos implica, a su vez, como lo ha decantado la jurisprudencia, “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y

coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” (CSJ-AP, 15 jun. 2022, Rad. 53216). 15 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS Es necesario, entonces, que los reparos en los que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley, debido a la naturaleza rogada del recurso, en desarrollo, además, del principio de limitación. El recurso, así mismo, no se pueden contraer a la simple exposición de un discurso libre, pues, ello no solo atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso, sino que carece de la entidad suficiente para derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo en esta sede. Con fundamento en tales premisas, como se examinará enseguida, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS, dado que, no es posible acometer la crítica de lo decidido por el ad quem, a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro de la trascendencia requerida para quebrantar la condena.

1. Sobre el falso juicio de legalidad.

Precisamente, respecto del error de derecho por falso juicio de legalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia de

16 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS esta Sala , se incurre en este tipo de yerros cuando el fallador 10 otorga valor a un elemento de convicción que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Por ello, se requiere, no sólo identificar el medio y las normas que, por resultar desatendidas, determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese elemento de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha; o, de qué manera la inclusión del que sin fundamento se excluyó, produce un efecto suficiente para minar lo decidido. En el asunto de la especie el censor identifica las pruebas y las normas presuntamente vulneradas, empero, no logra demostrar que las falencias en que, dice, incurrió la sentencia de segunda instancia, desvirtúan los razonamientos que tuvieron los jueces para condenar. Así, en lo que hace relación con los tres primeros cargos, que se postulan dentro de la senda del error de derecho por falso juicio de legalidad, se encuentra lo siguiente: 10 C.S.J. AP1385-2023, rad, 60469 de 17 de mayo de 2023. 17 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS

1. respecto del primer cargo critica la defensa, que el ad quem tuvo en cuenta el relato que la menor víctima ofreció durante la anamnesis al médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, Derian de Jesús Camacho Reyes, a pesar de que la fiscalía no pidió la incorporación de dichas manifestaciones anteriores, como prueba de referencia excepcionalmente admisible.

En las decisiones que cita el libelista (C.S.J. 50637 del 11 de julio de 2018 y 44056 de 28 de octubre de 2015) la Sala refrendó la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de cualquier delito, especialmente, cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves. En esa oportunidad dejó sentado que las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en orden a proteger el interés superior del menor, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, siempre y cuando la víctima se halle en indisponibilidad total o parcial para rendir si atestación. Lo anterior no obsta, como de igual manera lo ha reconocido esta Corte, que si las partes pretenden hacer valer como prueba de referencia el contenido de lo dicho por la víctima en la anamnesis, debe agotar el debido proceso probatorio respecto de la incorporación de las declaraciones anteriores rendidas por fuera del juicio oral, dado que el dictamen pericial “no puede convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles o, 18 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS de cualquier otra manera, violatorias del debido proceso” (rad. 50637 del 11 de julio de 2018). En este caso, resulta claro que, como la menor víctima concurrió a la audiencia pública de juzgamiento, lo único pasible de valorar es lo por ella declarado en audiencia, no lo relatado en la anamnesis al médico forense, en atención a que la Fiscalía ni la defensa solicitaron utilizar ese aparte del peritaje para refrescar la memoria de la testigo o para impugnarle su credibilidad, menos, fue pedida su incorporación como documento adjunto, precisamente, porque la menor no se retractó de su dicho inicial, sino que realizó acusaciones claras y coherentes contra el acusado, como en efecto lo establecieron las instancias. En las condiciones señaladas, no es posible valorar como prueba de referencia excepcionalmente admisible, el contenido de la anamnesis leída por el perito en audiencia, como acertadamente lo asegura la defensa; sin embargo, pese al dislate en que incurrió el ad quem al tener en cuenta ese apartado para emitir el fallo, no demostró la defensa que aún separando del análisis probatorio lo dicho por la menor al forense, la decisión necesariamente sería diferente a la que hoy se censura. Ello, por cuanto, en el sistema adversarial con tendencia acusatorio no rige la tarifa legal sino el principio de libertad probatoria, como lo estipula el artículo 373 de la 19 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001

JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS

Ley 906 de 2004: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. Téngase en cuenta que, el Tribunal, para sustentar la condena, no sólo tuvo en cuenta la credibilidad que le mereció el relato realizado por la menor en el juicio, sino, los demás medios de corroboración, entre ellos, el relato de la madre de ésta, Mery Nelby Rivera Rodríguez, el de la profesora de la menor, Luz Stella Vargas Quiroga, el de Edna Marleiby Rodríguez Cáceres, del médico legista, Derian de Jesús Camacho Reyes, el de las Psicólogas María Leonor Tarazona Celis y de Mirta Cecilia López Rojas, e incluso, aquellos testimonios de descargos, incluidos el de la esposa del procesado y tía de la menor, Raquel Rivera Rodríguez, quien reconoció la presencia de la menor en su casa, lugar en el que era cuidada por el procesado, junto con su menor hija, cuando ella y su hermana –madre de la afectadasalían a realizar determinadas diligencias. En ese sentido, aseguró la Colegiatura:

16. Ahora bien, las declaraciones de la menor se han visto no sólo coincidentes entre sí, sino también respecto de lo dicho por los diferentes testigos traídos al debate oral, como lo es su progenitora e incluso su tía Raquel, esposa del procesado, en el sentido que corroboran que ellas a veces dejaban solas a las menores con el señor JAVIER EDUARDO, pues a él no le gustaba

salir, en palabras de Raquel “por lo general se quedaba en la 20 Casación acusatorio N° 58203 C.U.I. 68679600015220140030001 JAVIER EDUARDO AMAYA CÁRDENAS casa no le gustaba salir, pero habían muchas veces que ni estaba con nosotros poco compartía porque el manejaba la ambulancia y él tenía disponibilidad las 24 horas del día y a cualquier momento le salía remisiones”, precisando Mery Nelby en su testimonio que su hija D.C. le informó que los hechos ocurrían en Coromoro y en San Gil, “cuando por una u otra razón ellos tenían que quedarse en nuestra casa, cuando asistían a citas médicas –debido a que su sobrina Carol Vanessa la debían operar de sus ojos, por lo que se quedaron entre 2 o 3 semanas, siendo la última vez en diciembre del año 2013, cuando finalmente iba a realizarse la cirugía a la menor, lo que también fue corroborado por la señora Raquel, pese a que indica que el tiempo que ahí duraron fue un par de días-, y cuando nosotros viajábamos allá en las fiestas”, ocurriendo casi siempre que ellas viajaban a Coromoro, cuando por alguna razón salían y “por lo general las dejábamos bajo la responsabilidad de ese señor”. Así mismo, la progenitora de la agredida sexualmente indicó que se han visto amenazadas por los hijos del procesado por vía Facebook; que su hija D.C. antes de los hechos era alegre, normal, pero para cuando dice transcurrieron cambio, se autoflagelaba, tuvo problemas de agresividad, académicamente le iba mal; secuelas de la menor también destaca y confirma su

profesora LUZ STELLA VARGAS QUIROGA […].

En igual sentido, coincide el testimonio de la menor D.C.H con el de EDNA MARLEIVY RODRÍGUEZ CÁCERES, a quien a mitad de diciembre del año 2013 le hizo la revelación del abuso […] frente a lo cual le dijo que le debía contar a la mamá, pero la menor insistió que no lo haría por miedo; que dicha revelación se dio para cuando se estaba realizando la cirugía de la hija del agresor por lo que se encontraba en San Gil, indicó que en efecto, ella vivió en la casa de D.C. desde mediados del año 2012 hasta abril de 2014; que para entonces “era una niña que se estresaba mucho, estudiaba mucho pero llegaba a las evaluaciones perdida, era una niña muy desconcentrada, lloraba mucho, era muy miedosa”; y que el procesado y su familia fueron en una oportunidad a dicha vivienda, con ocasión a la cirugía que le harían a su hija. […] en el informe realizado por la psicóloga Mirta Cecilia López Rojas,