CSJ - AP7595-2014(42283)

EDqaillica de Cobmtra Contr. Ayprema de. Frit

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EYDER PATINO CABRERA 9

Magistrado ponente “AP7595-2014 Radicación N° 42.283 (Aprobado Acta N 428) Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA! contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva del 9 de julio de 2013 que confirmó la proferida el 5 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. ! Por los mismos hechos también fue vinculado FERNANDO ROJAS SILVA. Casación 42.283

José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 10 de mayo de 2011, funcionarios de la SIJIN acudieron al

lavadero “Multiservicios”, ubicado en la carrera 16 No. 8-75 de la ciudad de Neiva, en el que halluron un campero Mitsubishi rojo, con placa número CDM-658, procedente del Caquetá, que ocupaban los señores Fernando Rojas Silva y José Nabor Montealegre Orjuela, con

nueve paquetes camuflados que contenían base de coca, con un peso de 25,248,94 gramos, matute guardado en el guardabarros delantero derecho, en el bómper delantero y en el interior del mismo.2

2. El 11 de mayo de 2011 el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Neiva, por solicitud de la Fiscalia Séptima Seccional -Turno Uride la misma ciudad, legalizó la captura y la formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y FERNANDO RoJAS SILVA, y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. El 7 de junio siguiente, el Fiscal Cuarto Especializado del Huila suscribió, con los procesados (MONTEALEGRE ORJUELA y ROJAS SILVA) y sus defensores de confianza, acta de preacuerdo por cuyo medio ellos aceptaron su responsabilidad, en calidad de coautores, de la referida ? Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 13 del cuaderno dei Tribunal. 3 Cfr. folios 5-7 del cuaderno principal. a

L Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA conducta, tipificada en los artículos 376 y 384.3 de la Ley 599 de 2000.

4. Estando programada la audiencia de verificación del preacuerdo para el 12 de julio posterior, el nuevo fiscal designado solicitó su aplazamiento con el propósito de

realizar una nueva negociación con los procesadoss.

5. El 29 de ese mes, se celebró un nuevo preacuerdo en el que se agregó la circunstancia de mayor punibilidad consistente en la coparticipación criminal (artículo 58.10 ejusdem), en relación con ambos imputados®.

6. El 1 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de dicha ciudad, se surtió la audiencia de verificación correspondiente, acto en el cual FERNANDO RoJAs SILVA, reiteró los términos del convenio, no así José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA, razón por la que se decretó la ruptura de la unidad procesal” y el mismo día se presentó el escrito de acusación respectivos.

7. El 6 de octubre siguiente, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva formuló acusación contra MONTEALEGRE ORJUELA ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento”. Cfr. folios 14-20 ibidem. En esta oportunidad, a favor de Montealegre Orjuela se le reconoció la circunstancia de menor punibilidad descrita en el artículo 55.1 del Código Penal, relativa a la carencia de antecedentes penales, 5 Cfr. folio 50 tbidem. 5 Cfr. folios 52-67 ibidem. 7 Cfr. folios 85-86 ibidem. 8 Cfr. folios 87-98 ibidem. Cfr. folios 119-121 ibidem.

Casación 42.283

Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA

8. A instancia del mismo juzgador, el 31de octubre de

esc año se surtió la audiencia preparatorial®.

9. El juicio oral se llevó a cabo el 8 de noviembre y 14 de diciembre de 2011 y el 14 de febrero de 201211. Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo cra condenatorio.

10. Mediante sentencia del 5 de marzo ulterior, el juez de conocimiento condenó al acusado por el injusto endilgado, a la pena principal de doscientos ochenta y dos (282) meses de prisión, multa de 14.499.5 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria'?.

11. Recurrido el fallo por el defensor, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en sentencia del 9 de julio de 201313,

12. La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación! y presentó la demanda respectiva dentro de la oportunidad legal's. 10 Cir. folios 126-130 tbidem. 11 Cfr. Folios 140-142; 163-166 y 218-222 ibidem. 12 Cfr. folios 238-266 ibidem. 13 Cfr. folios 12-23 del cuaderno del Tribunal. 14 Cfr. folio 26 ibidem. 15 Cfr. folios 31-73 ibidem.

Casación 42.283 Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el libelista elabora una síntesis de la situación

fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual, precisa que la Corte debe intervenir en este caso para «a efectividad de la normatividad jurídica sustancial y (...) de los derechos y garantías procesales:15, quebrantados por las instancias. En este punto, acusa la existencia de tres yerros ~uno principal y dos subsidiarios. El primero de garantía (violación al derecho de defensa), el segundo de estructura (por ausencia de motivación)!7, y el último sustentado con base en un error de hecho por falso juicio de identidad. Primer cargo. Para el censor, el disenso principal se aviene a lo consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política; 8, 118-121, 124, 125 y 290 de la Ley 906 de 2004, y 3° de la Ley 270 de 1996 y, para el efecto, se apoya en la causal de nulidad descrita en el artículo 457 del Cádigo de Procedimiento Penal. Acepta que, en instancias, su representado estuvo asistido por un defensor que actuó en su nombre en cada acto procesal y desarrolló la teoría del caso afirmando que el inculpado «era ajeno al comportamiento criminal y tan solo fue contratado como conductor, cual (sic) es su profesión, no teniendo conocimiento de la 16 Cfr, folio 35 del cuaderno del Tribunal. 17 Cfr. folios 21 y 29 ibidem. A Casacion 42.283 Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA intención dolosa de quien le contratara»!8, Sin embargo, le atribuye a su antecesor en la defensa, las siguientes falencias: Dejó de analizar el delito agravado por el cual se

condenó a MONTEALEGRE ORJUELA a fin de determinar si era típico o no; tampoco sopesó las pruebas presentadas por la Fiscalía para determinar si se reunían los presupuestos legales y jurisprudenciales del artículo «381 en armonia con el 7° de la Ley 600 de 2000»19, para condenar. Menos aún, examinó la dogmática que fundamenta la coautoría deducida en contra de su prohijado, ni las categorías en sede de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad consagradas en el Código Penal; o se refirió a las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que supuestamente se consumaron los hechos delictivos, para confirmar si el campero Mitsubishi, de placas CDM-656, era de verdad de su propiedad o del otro condenado FERNANDO ROJAS SILVA. Así mismo, no indagó si su mandante supo o se enteró de la existencia de la cocaina hallada en el guardafango delantero derecho del vehículo en cuestión. Igualmente, no solicitó la declaración de su defendido para que respondiera a una diversidad de interrogantes como «testigo de su propia causa»?0, por ejemplo, qué persona le pagó por el servicio, cuánto dinero, dónde estaba el carro previo a salir a Florencia, si él sabia de la droga incautada que trasportaba, 18 Cfr. folio 22 ibidem. 19 Cfr, folio 23 ibidem. 20 Cfr, folio SS ibidem. Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA en dado caso, si aceptó transportarla (dio su consentimiento),

entre otras preguntas que —segun explica el libelistadebió contestar el inculpado. A juicio del censor, si en los alegatos de conclusión el abogado de instancias «hubiera presentado al menos parte de lo que se acaba de señalarm?!, se habría tenido que aplicar la duda a su favor; máxime si el mismo letrado «no hizo uso de su experiencia, capacidad y preparación jurídica??? para que MONTEALEGRE ORJUELA mantuviera el preacuerdo con la significativa rebaja de pena de más de diez (10) años de prisión, en cambio de los doscientos ochenta y dos (282) meses por los que al final fue sentenciado. Entiende, asimismo, que también es posible que el juez de conocimiento que estuvo al frente de la audiencia de aprobación del preacuerdo hubiera dejado pasar lo dispuesto en los artículos 27 (moduladores de la actividad procesal) y 138.2 (deberes de los servidores públicos) del Código de Procedimiento Penal actual, y no le otorgara el «tiempo necesario?3 a las partes para que dialogaran sobre los beneficios punitivos. Asegura el demandante, en lo que concierne a esta censura, que la defensa fue deficiente e incompleta, lo que en su criterio acarrea la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, según las previsiones del articulo 457 de la Ley 906 de 2004. 21 Cfr. folio 56 ibidem Cfr. folio 57 ibidem 23 Cfr, folio 58 ibidem Casacion 42.283 Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA Segundo cargo.

Lo hace consistir en la violación al debido proceso por ausencia de motivación, por cuanto el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 reclama una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de las providencias judiciales. No obstante, la coautoría, consagrada en el Código Sustantivo, exige otros presupuestos que no fueron valorados por las instancias, según el 381 de la Ley 906 de 2004, para entender dónde se consolidó el acuerdo criminal, cuál fue la división de trabajo, el aporte de cada uno de los coimputados para llevar a término el iter criminis y el significado y alcance del mismo. En este punto, asevera que ninguna prueba aportada y controvertida en el juicio demuestra la coautoría de su asistido, ni «se desprenda, con criterio de verdad y certeza, que obró en hecho propio o que hizo propio el hecho llevado a cabo por el otro acusado»?, o la verificación del dominio del hecho hasta el instante de la captura en flagrancia. Con base en lo anterior, el demandante soporta la censura en la jurisprudencia CSJ SP 1 sep 2010, rad. 34207, que recoge las cuatro formas en las que se puede afectar la motivación de las providencias judiciales: carencia total, incompleta, dialógica o ambivalente y aparente o sofistica. 24 Cfr. folio 61 ibidem. Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA Informa, a continuación, que en el caso objeto de estudio «estamos frente a la circunstancia de ausencia total de motivación? de la imputación del delito a título de coautoría,

prevista en el artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000. Si ella se hubiese justificado en los fallos, hoy la discusión giraría en torno a una posible complicidad, menos gravosa para su poderdante. Es por esto que el defensor considera que «toda la actuación cumplida a partir del juicio oral, resultaría afectada de nulidad, en los términos del art. 457:?6 ejusdem; motivo suficiente para solicitar, de manera subsidiaria, se avale la censura. Tercer cargo. El defensor sustenta el último reproche por la ruta del error de hecho por falso juicio de identidad en «relación con la prueba testimonial allegada»?’ de ARIEL RODRIGO DURÁN CHACÓN (Subintendente de la Policía Nacional) y Oscar MAURICIO BOLIVAR PENA (Patrullero). De estas declaraciones extracta algunos apartes, en especial, el relativo a que DURAN CHACON afirmó que, una vez sorprendidos en flagrancia, los procesados MONTEALEGRE ORJUELA y ROJAS SILVA «eran conocedores de la sustancia ilicita que transportaban, al punto que les ofrecieron dinero para no ser judicializados, o simplemente para que se quedaran con la droga»8, hecho que el 25 Cfr. folio 62 ibidem. 26 Cfr. folio 63 ibidem. 27 Cfr. folio 64 ibidem. 28 Cfr. folio 66 ibidem. Casación 42.283 Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA defensor destaca porque el otro declarante, el patrullero OSCAR MAURICIO BOLIVAR, «no dice absolutamente nada de que los ocupantes del vehiculo... les hubieran ofrecido dinero para no ser

judicializados o les hubieran insinuado que se quedaran con la sustancia»29. Estas declaraciones se corroboran, en sentir del demandante, con las del químico farmacéutico quien en su informe como perito toxicológico indicó que la sustancia incautada resultó positiva para cocaina, y la del profesional Universitario JOSE RICARDO ANDRADE DUSSAN del CTI de Neiva, funcionario que aportó al plenario el estudio socioeconómico de MONTEALEGRE ORJUELA, ratificando que era «conductor ocasional”, sin ninguna otrá información relevante. Anuncia el libelista, con base en lo precedente, que de lo narrado por los policiales «no se desprende, con criterios de verdad y más allá de toda duda razonable, que el acusado MONTEALEGRE ORJUELA»! fuera coautor de la conducta endilgada, por cuanto no se estructura la dogmática de la participación a ese título en su actuar, ni mucho menos se demostró el acuerdo criminal entre ellos Es por eso que concluye el defensor que a los testimonios de los funcionarios referidos «no se les aplicó... los criterios de apreciación y valoración de la prueba testimonial»? visibles en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, siendo ese el falso juicio de identidad demandado, «porque a sus afirmaciones se les ha 29 Cfr. folio 68 ibidem. 30 Cfr. folio 69 ibidem. 31 Cfr, folios 69-70 ibidem. 32 Cfr. folio 70 ibídem. Casación 42.283 N hati Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA otorgado un alcance probatorio distinto del que realmente ticnen»33. De

modo específico, en lo referente a su prohijado, ello es así dado que de ser cierto lo afirmado por los funcionarios de policia judicial, los acusados «estarian respondiendo cargos también por la conducta punible derivada del ofrecimiento de davidas (sic) para eludir su judicialización»34, Aún más, para el abogado, la pasividad de su mandante al momento de la incautación del alijo, su falta de reacción o permisibilidad del operativo policial, le demuestran que él no tenia ningún conocimiento del sitio donde se hallaba la droga en el vehículo, ni que la estaba llevando consigo, es decir, «jamás se enteró que en el mismo se hubicra camuflado la sustancia para ser transportada entre la ciudad de Florencia y la ciudad de Ibagué»5. Finalmente, dice, como los testimonios aludidos no ofrecen ningún «grado de convicción36 acorde con los artículos 7° inciso final y 381 de la Ley 906 de 2004, para responsabilizar a su prohijado, se debe proferir fallo de reemplazo.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 33 Cfr. folio 70 ibidem. 34 Cfr. folio 71 ibídem. 35 Cr. folio 71 ibídem. 39 Cir. folio 71 ibidem. oA

Casación 42.283

José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ejusdem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: | Casación 42.283

+ ERE José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA 2.1. En lo concerniente al primer cargo, es primordial recordar que la demostración de deficiencias en la defensa técnica, como vicio capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado —con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso. Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinacurál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el

ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su Casación 42.283 Jost NABOR MONTEALEGRE ORJUELA compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título. En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera. Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia. No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asístido, el respeto irrestricto pore l ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de ia Constitución y ia ley. En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos

esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tomarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio. (Subrayas fuera del texto original). Casacion 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA Y más recientemente, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): {...) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en tomo a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas,

ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debates”, En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no cumplir con las actuaciones que, desde su particular punto de vista, debió realizar a favor de su procurado, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de esas gestiones con la entidad necesaria para robustecer el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada. 37 Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324 ob Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a MONTEALEGRE ORJUELA, lo cual no es motivo suficiente para demostrar la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar, como lo hace, que si hubiera acatado algunos de sus consejos y recomendaciones se tendría que haber aplicado la duda a favor de su representado. Además, verificados los alegatos de conclusión de la defensa, se advierte que, contrario a lo adverado por el censor, quien lo antecedió en igual tarea defensiva, fue extenso en descalificar la prueba testimonial de cargo, argumentando para el efecto, que ella no servía para edificar juicio de reproche alguno en contra de su representado, en los términos

del articulo 381 de la Ley 906 de 2004, dadas las inconsistencias frente al número de miembros de la policia judicial que participaron en el operativo y la persona que condujo el automotor incautado a la Estación de Policía y en tanto no se consignó en su informe algún ofrecimiento ilícito dinerario para evitar la judicialización de los capturados; resaltó la inexistencia de conocimiento y voluntad en la conducta de su prohijado frente al delito enrostrado, presupuestos de la “culpabilidad™® que trasladó con exclusividad al copartícipe RoJAS SILVA; y se refirió, entre otros aspectos, a la posibilidad de que en un escaso margen de tiempo (dos horas) fuera viable cargar los estupefacientes sin que de ello se hubiera logrado enterar MONTEALEGRE ORJUELA 38 Recuérdese que actualmente el dolo, en tanto elemento subjetivo del tipo, debe ser examinado en sede de tipicidad. Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y a la capacidad económica del encartado para desplegar la actividad comercial de compraventa de vehiculos. Súmese que las presuntas deficiencias que el censor imputa a su predecesor en el ejercicio del derecho de defensa, fueron alegadas, por quien hoy es demandante, en el recurso vertical contra el fallo de primer nivel -memorial de más de 40 folios- (entre otras temáticas, las relativas a la flagrancia, a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabilidad; al preacuerdo, a las circunstancias fácticas que rodearon la

imputación, a la coautoria bajo el análisis del plexo probatorio debatido en el juicio y el delito agravado”), y descartadas debidamente por el Tribunal. Es asi como, por ejemplo, se estableció que el aquí procesado, coadyuvado por su apoderado contractual, confirmó ante el juez de conocimiento, libre de presiones o de vicios del conocimiento, su voluntad de retractación del preacuerdo! y «por ello resulta ilógico que una situación que él mismo provocó, asesorado por su defensor de confianza, pretenda ahora beneficiarse con el resultado adversos?2, En atención a la materialidad de la infracción y las circunstancias en las que se demostró el reato, las cuales para el libelista no fueron atacadas por su antecesor, se dijo en el aludido fallo que el acriminado fue encontrado qunto al automotor 3 Optaron defensor y acusado por sustentar el recurso de apelación por escrito conforme a las pautas del articulo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010. Cfr. folio 306 de la carpeta. 0 Cfr. folio 308368 ibidem. 41 Tal como se lo había manifestado por escrito y verbalmente la defensa a la Fiscalia previo a la audiencia de verificación del preacuerdo. 2 Cfr. folio 18 cuaderno original Tribunal O. Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA N desde el inicio del operativo3, y los funcionarios de policía judicial declararon que se identifico como dueño y ocupante del vehículo; además, en ningún momento el condenado

desconoció la sustancia prohibida o alegó su «ajenidad, en lugar de ello ofrecifó] dádivas para evadir la actuación judicial». Aunque el abogado afirmó que su poderdante no se dio cuenta en qué momento se puso la mercancía ilegal en el interior del vehículo, el ad quem destacó que fue necesario la intervención de varias personas para sacar la sustancia -como lo muestra la prueba aportada-; es por ello, que la hipótesis de que la cocaína fue introducida a sus espaldas perdió peso en las valoraciones judiciales, «ya que es imposible que en tan poco tiempo se acondicionara el automotor para tal efecto. Una persona dedicada al oficio de conducción de vehiculos, vigilaría con mayor celo su herramienta de trabajo y tendría la capacidad de determinar las modificaciones visibles del automotor»5, Añádase que el libelista no demostró, y tampoco podría haberlo hecho en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, que sea obligatorio solicitar la práctica del testimonio del acusado en el juicio, pues apenas es una potestad, prevista en el ordenamiento procesal penal (artículo 394), la que se puede acceder, dependiendo de la estrategia defensiva trazada. Por otro lado, el cargo vulnera el principio de claridad que rige el recurso extraordinario, pues, por un lado, se afirma 43 Cfr. folio 19 ibidem. +4 Cfr. folio 19 ibidem. 45 Cfr. folio 20 ibidem. Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA que el reo siempre estuvo asistido por un abogado en el

desarrollo del debate oral, quien además presentó su teoría del caso y la sustentó con la tesis de ajenidad al comportamiento criminal, pero, por otro, asume que no hizo la tarea como a él le hubiera gustado para que se aplicara la duda a favor de su patrocinado, con lo cual, su propuesta se entiende subjetiva en la medida que el único criterio válido para el libelista es el suyo, por demás indemostrado. Menos aún, se refiere el jurista al postulado de transcendencia que determinaría la eficacia del yerro denunciado, razón por la que no hay lugar a admitir éste cargo.

22. En lo atinente a la segunda censura fundamentada sobre la base de la violación al debido proceso por ausencia total de motivación en cuanto a la demostración de la coautoría, debe decirse que el libelista apunta su inconformidad sólo respecto al fallo de segundo grado, sin percatarse que aquél, junto con el de primera, articulan el llamado principio de unidad de decisiones o de inescindibilidad, en cuanto los vacíos de uno los soporta el otro, cuando se confirma la decisión del juez de conocimiento como aquí ocurrió, es decir, en ambas sentencias se responsabilizó penalmente a su prohijado.

Véase, por ejemplo, qué expuso el Juzgado Tercero del Circuito Especializado con funciones de conocimiento, sobre el tema atacado por el defensor: Casación 42.283 José NABOR MONTEALEGRE ORJUELA Es así como Bolivar Peña menciona que JOSÉ NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y Femando Rojas, quienes se encontraban al frente del vehiculo

de la referencia, accedieron libremente a su traslado hasta las instalaciones de la SIJÍN, habiendo incluso firmado acta de consentimiento de registro del automotor, siendo que todo el grupo de estupefacientes participó en el operativo, y que las diligencias se sentaron por el (sic) y Duran Chacón, Aclarando (sic) en su versión, que ambos ocupantes o quienes se encontraban al frente del vehículo manifestaron antes del traslado a la SIÍN, que el mismo estaba cargado con sustancia estupefaciente. Ahora bien, el asunto toma aún más consistencia de verdad cuando, una vez descubierta la droga del bómper delantero, guardabarros delantero derecho y en el interior del vehículo cerca al cardán, ambas personas a cargo del vehículo, JOSÉ NABOR MONTEALEGRE ORJUELA y Fernando Rojas Silva, ante el sorprendimiento en fragancia del transporte de aquella por los institucionales, dan en ofrecerle a Ariel