CSJ - AP770-2022(55674)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP770-2022 Radicado 55674 (Aprobado Acta Nro. 35) Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO Estudia la Sala los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS en contra del fallo proferido el 11 de abril de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la condena proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Duitama como autor del delito de hurto calificado.

CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación

JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS

II. HECHOS Fueron establecidos en las sentencias de primera y segunda instancia de la siguiente forma: “El día 13 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 20:50 horas, se recibe informe que en el barrio Simón Bolívar de esta ciudad [Duitama] se estaba cometiendo un Hurto, por lo que hasta ese lugar se desplazaron los patrulleros Edwin Celis Carvajal y Jhon Alexander Paipilla Diaz, quienes al llegar a la altura

de la carrera 38 No. 16-20 observan un ciudadano tendido en el suelo quien manifestó estar herido por arma de fuego y quien dijo llamarse JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS, a quien la ciudadanía señaló

como el autor momentos antes de un hurto, en cuyo poder se encontró: una chaqueta Adidas, un teléfono marca Nokia, una batería para el mismo, su sim card, 2 billetes de $2.000, 3 billetes de $1.000; las víctimas: Duván Quesada Soler y Jhoimer Puerto Quesada, se hacen presentes en el lugar de la detención del acusado y lo señalan como una de las personas que junto con otro sujeto que huyó, momentos antes los intimidó con un arma blanca y les hurtó sus prendas y elementos, así, Jhoimer Puerto Quesada, un celular, una memoria USB de 2 gigas y $30.000, Duván Quesada Soler dos celulares uno Alcatel y otro Nokia, una memoria, $70.000 y una chaqueta”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 24 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama1, se imputó a JOSÉ DANIEL 1 Fls. 5 y ss C. Principal.

2 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS HERNÁNDEZ PORRAS, el delito de hurto calificado en calidad de autor (artículos 239 y 240 inciso 2 del C.P.) 3.2. El 15 de octubre de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación2, la formulación se hizo el 22 de julio de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Duitama. 3.3. La audiencia preparatoria se celebró el 9 de octubre

de 20153. El juicio oral inició el 20 de abril de 20174 y tras varias sesiones culminó el 13 de julio de 20185 con sentido del fallo condenatorio, traslado del articulo 447 C.P.P y lectura de sentencia donde se impuso la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 96 meses6. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la confirmó el 11 de abril de 20197. La defensa interpuso el recurso de casación.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN El memorialista formuló cinco cargos, todos al amparo de la causal “tercera” del artículo “220 del C. de P.P.”, indicando también que todas las causales de nulidad 2 Fls. 7 y ss ídem. 3 Fls. 49 y ss ídem 4 Fls. 104 y ss ídem. 5 Fl. 139 idem 6 Fls. 137 y ss ídem. 7 Fls. 13 y ss. C. Tribunal

3 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS alegadas se encontraban establecidas en el “numeral 2 del artículo 304 del C. de P.P.”. 4.1. En el primer cargo, principal, demandó la nulidad parcial “a partir del auto de cierre de la investigación” por vulnerarse el principio de investigación integral consagrado en el artículo “333 del C.P.P.” y el debido proceso, pues unas

pruebas indicaban la posibilidad de que otra persona fuera quien realizó el delito. Manifestó que hubo varias inconsistencias, que su poderdante no tuvo opciones ni la asesoría indicada y que cuando asumió el caso “no había mucho por hacer”. Expuso que las víctimas afirmaron que el hurto fue por cuantías superiores a las incautadas en el proceso, existiendo vacíos probatorios. 4.2. En el segundo cargo, subsidiario, demandó la nulidad parcial del proceso a partir “del auto de cierre de investigación y de formulación de imputación”, por haberse violado la investigación integral y el debido proceso, pues habían transcurrido cerca de 3 años desde la comisión del hecho hasta cuando se formuló imputación, siendo ello una irregularidad “consagrada como causal de nulidad en el numeral 2 del artículo 304 del C. de P.P.”, que afectaba los derechos fundamentales de su representado. Solicitó que se abriera nuevamente el ciclo instructivo y se resolviera la perdida de competencia del fiscal y su cambio. 4 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS 4.3. Planteó un tercer cargo como subsidiario, demandando la nulidad desde la “resolución de acusación” porque la formulación de cargos fue errada en el grado de participación pues la conducta no se consumó siendo un delito tentado. Soporte de ello es lo narrado por las victimas cuando dicen que fueron abordados por dos sujetos que los despojaron de unos bienes, los cuales eran distintos a los incautados. Tal situación se presentó por no haber realizado

una investigación integral. 4.4. En el cuarto cargo, subsidiario, demandó la nulidad parcial a partir del auto de cierre de investigación y la formulación de imputación, por haberse violado la investigación integral y el debido proceso, debido a que no se verificó que el procesado fue víctima de una agresión por parte de un guarda del Colegio Simón Bolívar, ni existiendo proporción entre el hecho de hurtar con un arma corto punzante y el daño que ocasionó el arma de fuego utilizada por el celador pues un disparo impactó en el miembro inferior de su prohijado. 4.5. Como quinto cargo, subsidiario, demandó la nulidad parcial a partir de la formulación de imputación, por haberse vulnerado el debido proceso, debido a que el Juzgado Segundo Municipal con Función de Conocimiento de Duitama tasó la pena ocho (8) meses por encima del requisito objetivo que le hubiera permitido acceder a la “Detención domiciliaria”, por lo que solicitó que se le reconociera ese “subrogado” pues su defendido contaba con una condición 5 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS de marginalidad”. Expuso en la demanda que se le condenó “a la pena principal de noventa y seis punto ocho (96.8) meses de prisión”. Esgrimió la vulneración al principio de investigación integral y el debido proceso y solicitó que se decrete la nulidad desde el auto de cierre de investigación o formulación de imputación, se cancelen las órdenes de captura del condenado, se decrete su libertad sin condiciones por

vencimiento de los términos de instrucción y se dicte sentencia absolutoria.

V. CONSIDERACIONES La casación es un medio extraordinario de impugnación y no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado. Por el contrario, exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad y acierto, se incurrió en errores de hecho o de derecho, o se profirió en un juicio viciado de manera ostensible y relevante, ocurrencias, una y otra, que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración de la demanda han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que haya regido la actuación (la que esté vigente al momento de 6 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS los hechos), las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto, cuando se soslayan aquéllas relacionadas con el señalamiento correcto de la casual invocada, la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. La demanda de la que ahora se ocupa la Sala carece de los mínimos presupuestos para permitir su admisibilidad, como quiera que, entre otros defectos que se desarrollaran más adelante, el recurrente acudió a las causales de casación

y de nulidad consagradas en el numeral 3º del artículo 220 y en el numeral 2º del artículo 304, respectivamente, pero del Decreto 2700 de 1991, el cual estuvo vigente en Colombia hasta el 23 de julio de 2001 pues fue derogado expresamente por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000. La anterior situación deja en evidencia la falta de acuciosidad en la sustentación de los cargos que se formularon en la demanda. Desconoció de entrada el principio de taxatividad que rige la casación, y que refiere a que el demandante está condicionado a escoger solo las causales que están señaladas en el ordenamiento procesal vigente, el que rige la actuación que conocieron los funcionarios judiciales. Este mandato se justifica en el hecho de que en casación no es dable interpretar las causales de manera analógica o por similitud con otros ordenamientos y mucho menos con disposiciones derogadas hace más de veinte años. 7 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS Para el caso en estudio los hechos acaecieron el 13 de noviembre de 2011, fecha para la cual no solo ya estaba vigente en todo el territorio nacional la Ley 906 de 2004, sino que este fue el Estatuto Procesal bajo el cual se desarrolló la actuación. Allí se consagran como causales de casación las reguladas en el artículo 181, donde se establece que el recurso extraordinario como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por:

“1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.

4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.” (Subrayado de la Sala) La causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denota que en el trámite se presentaron errores in procedendo, que recaen sobre la ley adjetiva y que deben ser absolutamente determinantes para invalidar lo actuado.

Cuando se alega en casación que el juicio está viciado, si bien las formalidades son menos estrictas, no se exime al 8 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades sustanciales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes. También es una obligación del demandante especificar

el momento exacto en el que se produjo la incorrección y solicitar la nulidad siempre atendiendo los principios que rigen su declaratoria, tales como el de taxatividad, protección, convalidación, residualidad y el de trascendencia. Además de escoger causales contempladas en ordenamientos ya derogados, lo que de plano genera la inadmisión de la demanda, la Sala, también indica que los cargos formulados en la demanda no están llamados a ser admitidos porque incumplen los requisitos de claridad y de corrección material, además carece de las exigencias tanto formales como materiales, así como del rigor argumentativo que debe presidir su sustentación y justificación. Obsérvese que el libelista en absolutamente todos los cargos requirió la nulidad y fundamentó sus tesis con base en instituciones que no son propias del sistema penal acusatorio, verbi gratia, la “resolución de acusación” desde donde pidió que se decretara la nulidad de la actuación, el “auto de cierre de investigación” solicitando en otros que fuera 9 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS decretada la nulidad desde este instante, y la vulneración al principio de “investigación integral” consagrado en el artículo “333 del C. de P.P.”, norma que contiene el Decreto 2700 de 1991. Ahora, aun asumiendo un ejercicio interpretativo de la demanda (que le está vedado a la Corte), para entender que la mención a la causal tercera de casación consagrada en el Decreto 2700 de 1991, se debió a un error involuntario del

defensor, y que en realidad quería invocar la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, se advierte que los cargos son contradictorios y no están llamados a ser admitidos. 5.1. En el primer cargo formulado demanda la nulidad parcial a partir del auto de cierre de la investigación por haberse violado el principio de investigación integral pues, en su concepto, existían pruebas que indicaban la posibilidad de que otra persona pudiera ser la autora del ilícito investigado. Los cuestionamientos que realizó el demandante no pueden ser aceptados por cuanto en el procedimiento con el cual se llevó la actuación (Sistema Penal Acusatorio) no contiene dentro de su normatividad el “auto de cierre de investigación” y la audiencia de formulación de imputación consagrada en los artículos 286 y siguientes de la ley 906 de 2004 no se puede comparar con el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991 que referían la resolución de cierre de la investigación, entre otras porque después de la imputación la 10 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS Fiscalía General de la Nación puede seguir investigando los hechos comunicados al imputado. Tampoco se puede demandar en el Sistema Penal Acusatorio la vulneración al principio de investigación integral que establecía el original y derogado artículo 250 de la Constitución Política que en su inciso final establecía: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado”, pues con la adopción del nuevo sistema de corte adversarial lo que dispone el nuevo artículo 250 de la Carta es que: “En el

evento de presentarse escrito de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. El cambio normativo constitucional implica que la defensa no puede cuestionar la actividad probatoria de la Fiscalía General de la Nación, pues como parte está en la obligación de probar en juicio su teoría del caso, pero no tiene la obligación de recaudarle elementos materiales probatorios o evidencia física a la defensa, aunque de hallarlos no puede negarse a su recaudo. (artículos 15, 115, 142.2 y 337.5.f del C.P.P. de 2004) Situación muy distinta es que esté obligado, cuando se presente escrito de acusación, en el descubrimiento probatorio, a entregarle absolutamente todos los elementos y 11 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS la información recopilada en su actividad investigativa a la defensa, sean o no favorables a sus intereses (CSJ Sentencia del 13 de mayo de 2020 en el radicado 47.909; AP446-2015 en la revisión 42815; auto del 23 de mayo de 2012 en el radicado 38642). Resulta, entonces, desatinado reclamar la vulneración de un principio (investigación integral) que no rige en el Sistema Penal Acusatorio. En el mismo cargo refirió que el procesado no recibió una “asesoría indicada” y que cuando asumió el caso “no

había mucho por hacer”. El recurrente, aparentemente, pone de presente una vulneración al derecho de defensa, sin hilvanar su idea con la falta de investigación integral, pero además, no indica de qué forma el anterior abogado asesoró indebidamente al procesado ni en que etapa del proceso o en qué actuación le hizo cometer yerros. La afirmación así presentada es vaga e imprecisa y por tanto insuficiente como sustentación del cargo. Tales incoherencias y desconocimiento de la ley procesal permiten inadmitir el cargo. 5.2. Como segundo cargo demanda la nulidad parcial del proceso a partir del auto de cierre de investigación y de la formulación de imputación, por no verificarse que habían transcurrido cerca de 3 años desde la comisión del hecho hasta la fecha en que se formuló la imputación. 12 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS En el Sub Examine resulta evidente que la Fiscalía General de la Nación sobrepasó el término establecido en el parágrafo 1º del artículo 175 del C.P.P, dado que los hechos ocurrieron el 13 de noviembre de 2011 y sólo hasta e1 24 de septiembre de 2014 se formuló imputación. No obstante, el contenido de la norma es informativo de la duración de los procedimientos y de los términos procesales. Sin embargo, si se alegó tal situación después de formularse imputación esa variable no genera perdida de competencia conforme el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, porque el cambio de fiscal está regulado para cuando, comunicada la imputación, ese funcionario judicial no precluye

o formula acusación. Tampoco se genera la nulidad de la actuación, toda vez que la actuación irregular se subsanó, precisamente con la formulación de imputación. Esta Sala en providencia AP6226-2014 (radicado 44682), indicó: “se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 [que modificó el artículo 175 del C.P.P.], es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho termino genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a través del remedio extremo de la nulidad”. 13 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS En consecuencia, el cargo no tiene la potestad de evidenciar un error a corregir, por lo que, desde la sustancialidad, será inadmitido. 5.3. El casacionista plantea un tercer cargo considerando que la “resolución de acusación” es errada pues la conducta no se consumó y quedó en grado de la tentativa. Advierte la Sala que esa situación no tiene relación con la causal que el censor escogió, esto es la nulidad, pues la misma no está contemplada en los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (recuérdese que son taxativas),

descartando de plano que se trate de una prueba ilícita conforme el artículo 23 de la Constitución Política. El camino a escoger debió ser el de la violación directa en el caso de que considerara que con los hechos y las pruebas tal y como las establecieron las instancias se llegaba a la imperiosa conclusión de que el hurto fue tentado; o se podía escoger la violación indirecta en caso de pensar que no se aplicó el artículo 27 del Código Penal por que las instancias equivocaron las reglas de producción y apreciación de las pruebas. El cargo se inadmite. 5.4. En el cuarto cargo depreca la nulidad parcial de la actuación porque no se verificó que el procesado fue víctima de una agresión por parte de un guarda del Colegio Simón Bolívar, vulnerando así el principio de investigación integral. 14 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS Los argumentos frente al quebranto del principio de investigación integral fueron resueltos en el punto 5.1., por lo que abundar en ellos resulta superfluo. Sin embargo, también debe decirse que la situación presentada durante la captura en flagrancia del JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS, debió alegarse en la audiencia de legalización de captura, estadio procesal indicado para que se formularan los reparos que se tuvieran frente al procedimiento de captura, de conformidad con el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal. Si no se realizó en tal oportunidad dado el principio de preclusión de los términos se perdió la oportunidad de alegarlo

posteriormente. Además de no demostrarse cómo ese hecho genera la nulidad de la actuación, la Corte debe recordar que la ilegalidad de la captura no genera la nulidad de la actuación procesal (CSJ STP12305-2017 en radicado 93017; SP AHP del 16 de enero de 2013 en radicado 40487; SP AHP4797-2017 en radicado 50800; STP1757-2015 en radicado 76442; STP15075-2016, radicado 88264, entre otras). En consecuencia, el cargo se inadmite. 5.5. El último cargo lo fue por haberse vulnerado el debido proceso al tasar la pena en ocho (8) meses más del requisito objetivo para obtener la detención domiciliaria, dado que su “poderdante cuenta con una condición de marginalidad”. Frente a este punto, la sala advierte una grave vulneración al principio que impone al recurrente ajustarse al de 15 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS correspondencia objetiva en la enunciación y soporte de los puntos de disenso frente a la sentencia atacada. Conforme a ello, se le exige al sensor ser leal con la Administración de Justicia, pues la imprecisión sobre las consideraciones que tuvieron las instancias, se repite, hace parte del principio rector procesal (Art.12 Ley 906 de 2004) que lo obliga a actuar con “absoluta lealtad y buena fe”. Obsérvese que en la sentencia de primera instancia, la juez al momento de tasar la pena, indicó que el delito de hurto

calificado tenía una pena prevista en el artículo 240 inciso 2º, entre 96 hasta 192 meses de prisión, y después de referir los cuartos de movilidad, escogió el primer cuarto entre 96 a 120 meses de prisión por cuanto no se predicaban circunstancias de mayor punibilidad, y pese a que el acusado contaba con antecedentes penales por hurto y porte de estupefacientes, le impuso la pena mínima consagrada en la ley de “noventa y seis (96) meses de prisión”.8 En relación con la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, indicó que el artículo 38B del Código Penal exigía para otorgar el beneficio: (i) que la pena mínima consagrada en la ley para el delito fuera inferior o igual a 8 años de prisión “requisito que se satisface”, y (ii) que el delito no se encontrara enlistado en el artículo 68A del Código Penal, requisito que en el presente caso no se cumplía, por lo que negaba el sustituto. 8 Folio 5 sentencia del 13 de julio de 2018 16 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS Resultan falsas entonces las apreciaciones del defensor en el sentido de que se le impuso una pena 8 meses por encima del mínimo exigido por la ley para acceder a la prisión domiciliaria. En cuanto a la condición de marginalidad y extrema pobreza consagrada en el artículo 56 del Código Penal no es un asunto que pueda resolver la Corte debido a que el defensor

carece de interés para recurrir por cuanto a lo largo del proceso nunca solicitó su reconocimiento y en el recurso de apelación en nada abordó este tema particular, por lo que no puede endilgarse error alguno a la sentencia del Tribunal en un punto sobre el cual no se pronunció. El cargo se inadmite. Finalmente, la Sala no advierte de la revisión del expediente la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite conocer oficiosamente el caso. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales (CSJ providencias del 5 de septiembre de 2012 en el radicado 36578 y del 27 febrero de 2013 en el radicado 37948). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 17 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 18 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación

JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS

19 CUI 15238610313420118033801 Radicado 55674 Casación

JOSÉ DANIEL HERNÁNDEZ PORRAS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20