CSJ - AP7716-2017(48063)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salade Casación Penal JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP7716-2017 Radicación N. 48063 (Aprobado acta N. 389) Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por Giovanny Iriarte, actuando en su propio nombre, contra el fallo proferido, el 22 de octubre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada, el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, Amazonas. Pa Revision 48063 Giovanny Iriarte HECHOS Los hechos fueron expuestos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: El municipio de Leticia, a través de su representante de entonces, señor JOSÉ RICAURTE ROJAS GUERRERO, celebró diversos contratos de arrendamiento con particulares a fin de atender la necesidad de reubicación del señor EDGAR LEONARDO GALLO PIEDRAHITA, persona que requería nuevo lugar para habitar, pues vivía en una zona de alto riesgo. La citada reubicación fue dispuesta por orden de tutela de fecha 29 de diciembre de 2008, emanada por el Juez Segundo Penal Municipal de Leticia. Fue así como se celebraron entre el municipio de Leticia y la

señora BERENICE IRIARTE ALDANA, poseedcra del predio ubicado en la calle 11 B N° 1 C-42, los siguientes contratos: Identificación del | Fecha de | Valor del canon; Término del | Valor total del contrato celebración contrato contrato Contrato Ne [15 de diciembre! $800.000.00 15 días $800.000.00 de , 00748 2009 quincenal Contrato N° 029 | 8 de enero del $ 800.000.00 | 6 $4.800.000.00 2010 mensual Otro si ar| 30de junio de| $800.000.00 3 $2.400.000.000 contrato N° 029 | 2010 del 8 de enero de 2010 Pero los anteriores contratos arrojaron una particularidad de interés y era que la contratista BERENICE IRIARTE ALDANA resultó ser la progenitora del asesor jurídico de la entidad, señor GIOVANNY IRIARTE, quien en desarrollo de sus funciones, revisó y aprobó dichos contratos, estampando su visto bueno, sin que tal circunstancia fuera obstáculo para que el señor alcalde JOSE RICAUTE (sic) ROJAS GUERRERO, celebrara los contratos antes descritos. De otra parte, para celebrar esos contratos no se hicieron los estudios de necesidad ni la investigación de precios de referencia en el mercado inmobiliario, contratándose por un valor superior al permitido en la Ley 820 de 2C03, siendo de libre acuerdo entre las partes la fijación del canon de arrendamiento, pero sin que se pueda superar el uno por ciento Revisión 48063 Giovanny Iriarte (1 %) del valor comercial del inmueble, sin que mediara,

igualmente, urgencia manifiesta, pues aunque se debía dar cumplimiento a una orden de tutela para la reubicación del señor EDGAR LEONARDO GALLO PIEDRAHITA, tal orden data del 29 de diciembre de 2008, mientras que los contratos se efectuaron cerca de un año después. También se afirmó por la Fiscalía que se desatendieron los principios de transparencia (sic) y selección objetiva en el proceso de escogencia de la contratista.1

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Berenice Iriarte Aldana, Giovanny Iriarte y José Ricaurte Rojas Guerrero por los delitos de «Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades».

2. Agotada la actuación, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia del 7 de marzo de 2013, condenó a los acusados por los las conductas punibles señaladas en la acusación.

En lo que concierne a Giovanny Iriarte, impuso una condena a 128 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 160 meses y multa de 133.32 S.M.M.L.V. 1 Fis, 18 — 19 Revision 48063 Giovanny Iriarte

3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de fallo del 22 de octubre de 2013, confirmó integralmente la decisión.

4. El 21 de enero de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia AP199-2015, inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa

de Berenice Iriarte Aldana y Giovanny Iriarte. LA DEMANDA El accionante, quien tiene la calidad de abogado titulado”, luego de realizar el recuento de lcs hechos, la actuación procesal y las partes intervinientes, invocó el numeral 3.9 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, como causal de revisión, la cual sustentó con los siguientes argumentos: i) Dentro del trámite administrativo llevadc a cabo por la Alcaldía de Leticia, en la celebración de los contratos de arrendamiento que dieron lugar a la condena, se garantizó «una selección objetiva que atendiera los principios de transparencia (sic), publicidad, moralidad y planeación administrativa, definida por la Ley. Aun cuando no era necesaria la «Invitación Pública» para contratar con el Municipio, «se realizó a través de la Emisora Ondas del Amazonas, la invitación a presentar propuestas para celebrar el contrato de arrendamiento, para cumplir con el fallo de 2 Dado que, de conformidad con la jurisprudencia sobre la matevia, la presentación de la demanda está reservada a un abogado titulado como acto de postulación, debido al carácter eminentemente técnico y rogado que el instrumento ostenta, salvo que el accionante acredite tal condición, hipótesis que ocurre en el presente caso, se tendrá por acreditada la legitimidad de Giovanny Iriarte. Revision 48063

Giovanny Iriarte tutela dentro de la Acción de Tutela incoada por el señor EDGAR LEONARDO GALLO, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios No. 00490 de 12 de agosto de 2009, suscrito con la Emisora, hecho que es confirmado por medio del memorando de fecha 30 de noviembre de 2009, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y dirigido al Alcalde de la época.»

2. Desconoce los motivos que llevaron al funcionario de la Fiscalía a abstenerse de aportar esos documentos, pese a que fueron mencionados como prueba en el escrito de acusación.

Esa situación, afirmó, «contribuyó a la decisión condenatoria frente al delito de contrato sin el lleno de los requisitos legales, toda vez que como se observa con las pruebas que se adjuntan, el firmante verificó el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en la ley, para celebrar el contrato de arrendamiento que es objeto de debate». Finalmente, agregó que, «el interés jurídico surge por el hecho de ser condenado y las consecuencias del fallo en sí, y el motivo que impulsa la presente acción de revisión es considerar que existen errores de interpretación jurídica y violación al debido proceso en el actuar del fiscal, al no aportar las pruebas».

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2.° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por Giovanny Iriarte, por cuanto es promovida en contra de una

Revision 48063 Giovanny Iriarte sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. La Sala ha sostenido, en multiples oportunidades, que la acción de revision tiene carácter excepcional pues, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De allí que el legislador haya establecido no solo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo en la demanda, que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

El carácter definitorio del instituto jurídico que se pretende remover exige el cumplimiento de ana serie de requisitos formales previstos en el artículo 194 ibídem, v. gr.: aportar con el libelo copia o fotocopia de las decisiones de primera y de segunda instancia, de la constancia de su ejecutoria, indicar la causal que se invoca junto con los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la solicitud y relacionar las evidencias que sustentan la pretensión.3 Adicionalmente, se requiere que los fundamentos expuestos por el accionante superen el suicio anticipado sobre la seriedad y viabilidad de la acción instaurada”' o, en otras $ Cfr. CSJ AP, 01 dic 2004, rad. 22951; AP, 02 mar 2005, rad. 23241; AP, 06 jul 2005, rad. 23838; AP, 13 jul 2005, rad. 22326; AP, 18 abr 2007, rad. 21622 y AP, 21 feb 2007, rad. 24412, entre otros.

Cfr. CSJ AP, 10 may 1999, rad. 15710; AP, 08 oct 2001, rad. 18020; AP, 09 jul 2002, rad. 17213, entre otros. Revision 48063 Giovanny Iriarte palabras, estén acreditadas las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la específica causal de revisión”.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

1. El accionante sostiene que los documentos aportados prueban que «el firmante verificó el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en la Ley, para celebrar el contrato de arrendamiento, que es objeto de debate», es decir, que no estaban satisfechos los supuestos fácticos para la configuración del delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. Se echa de menos la exposición de por qué esos elementos probatorios también sustentan su inocencia respecto del delito de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, por el que también fue condenado.

En tal contexto, se entenderá que los fundamentos de la acción se circunscriben, de forma exclusiva, a censurar la condena por el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

2. Aclarado lo anterior, se observa que la demanda señala la actuación procesal, con la indicación de los despachos que profirieron los fallos, los delitos que motivaron la condena, la causal invocada y las pruebas en que se fundamenta la petición. Además, tiene como anexos las copias de las sentencias de primera y segunda instancias, 5 Cfr. CSJ AP, 27 may 2003, rad. 18752; AP, 21 ago 2003, rad. 19549; AP, 06 jul

2005, rad. 23838 y AP, 26 feb 2014 Rad. 40168, entre otras. 6 Fis. 8-17 y 18-55. Revision 48063 Giovanny Iriarte con la correspondiente constancia de su ejecutoria” y las pruebas allí relacionadas. No obstante, se resalta, los elementos probatorios esgrimidos no satisfacen las exigencias específicas indispensables para la admisión de la acción de revisión.

3. En sustento de esa afirmación, se expondrán, en síntesis, los criterios jurisprudenciales aplicables al caso, una reseña de los elementos probatorios aportados con la demanda y, por último, la evaluación de la aptitd probatoria de esos elementos. 3.1. La Sala ha dicho que el postulante debe presentar un discurso jurídico coherente, con apoyo en los anexos pertinentes, a fin de acreditar los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tomar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerses.

En cuanto a la noción de hecho o prueba nueva, esta Corporación ha aclarado lo siguiente: ...[E]s aquel acaecimiento fáctico (el hecho nuevo) vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no

se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al 7 Fls. 85 8 CSJ AP, 26 ene 2006, rad. 21675 Revision 48063 Giovanny Iriarte procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente. Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado”. El incumplimiento, total o parcial, de esos presupuestos y, la ausencia del carácter novedoso de los elementos probatorios esgrimidos, como es obvio, tendrá como consecuencia la inadmisión de la demanda. 3.2. El demandante aportó los siguientes documentos a fin de sustentar la causal invocada: 3.2.1. Copia auténtica del análisis de conveniencia y

justificación de la necesidad del 21 de septiembre de 2009, para el contrato No. 0748 de 200910, 3.2.2. Estudio de conveniencia y oportunidad del contrato No. 0748 de 200911, del 21 de septiembre de 2009. 9 CSJ SP, 18 jul 2012, rad. 26658; SP, 26 sep 2011, rad. 30642; SP3207-2014, SP3614-2014 y SP16944-2016, entre otras. 10 Fl. 56 11 Fls. 57-59 Revision 48063 Giovanny Iriarte 3.2.3. Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal del 14 de diciembre de 2009, para el contrato No. 0748 de 20092, 3.2.4. Certificado de disponibilidad No. 0001271 del 15 de diciembre de 2009, para el contrato No. 0748 de 200913, 3.2.5. Registro presupuestal No. 0001616 del 16 de diciembre de 2009, para el contrato No. 0748 de 200914, 3.2.6. Copia auténtica del análisis de conveniencia y justificación de la necesidad del 4 de enero de 2010, para el contrato No. 029 de 201015. 3.2.7. Estudio de conveniencia y oportunidad del contrato 029 de 201015, del 4 de enero de 2010. 3.2.8. Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal del 4 de enero de 2010, para el contrato No. 029 de 201017, 3.2.9. Certificado de disponibilidad No. 000051 del 8 de enero de 2010, para el contrato No. 029 de 201018.

12 Fl. 60 13 FI. 61 14 FI. 62 15 FI. 63 16 Fls. 64-66 17 FI. 67 18 FI. 68

Revision 48063 Giovanny Iriarte 3.2.10. Registro presupuestal No. 0000054 del 8 de enero de 2010, para el contrato No. 029 de 201019. 3.2.11. Copia del memorando del 30 de noviembre de 200920, 3.2.12. Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 00490 del 12 de agosto de 2009, suscrito entre la Emisora Ondas del Amazonas y la Alcaldía de Leticia?!. 3.2.13. Certificación suscrita por el Gerente de la Emisora Ondas del Amazonas??, autenticado el 8 de febrero de 2016. 3.3. Doce (12) de los trece (13) documentos reseñados son anteriores a los fallos de primera y segunda instancia. Aunque el accionante sostiene que su novedad se origina en la supuesta omisión de la Fiscalía, lo cierto es que en la demanda se afirma que esa documentación «fue mencionada como prueba por parte del Fiscal que presentó el escrito de acusacion»?®. Esa sola circunstancia pone en evidencia que los sujetos procesales tenían conocimiento sobre su existencia. Conforme a lo anterior, se advierte que el objetivo de la demanda no es acreditar la existencia de pruebas nuevas que 19 FI. 69 20 Fis. 70-71 21 Fls. 72-76 22 Fl. 77 23 FI. 5 11 Revision 48063 Giovanny Iriarte

demuestren la inocencia del condenado, sino que la Corte, en sede de revision, reactive el debate probatorio a partir de clementos que el procesado o su defensa debieron incorporar, o solicitar su descubrimiento en la respectiva audiencia preparatoria. Se recuerda que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación”, las irregularidades atribuidas a la Fiscalia General de la Nación y otras relacionadas con el procedimiento adelantado en las instancias, son aspectos ajenos al carácter y finalidad de la acción de revisión. 3.4. No obstante, se hará abstracción de esa situación, a fin de ofrecer una respuesta sustancial sobre la inconformidad del accionante. Revisado el plenario, se constata que la demanda falta a la verdad en tanto afirma que todos los elementos aportados no fueron conocidos por los funcionarios judiciales que adelantaron el juzgamiento. Nótese que, en la sentencia de primera instancia, en el apartado titulado «estipulaciones probatorias y acuerdo de incorporación de evidencio. documental al proceso’, el juzgador registró los documentos reseñados en los numerales 3.2.3; 3.2.4; 3.2.5; 3.2.8; 3.2.9; 3.2.10 y 3.2.11. En ese orden, el debate planteado se contrae a la supuesta novedad de seis elementos probatorios, los cuales 24 Cfr. CSJ AP, 18 oct 2001, rad. 18329; AP, 05 dic 2002, rad. 18276 y AP, 09 feb 2006, rad. 24831, entre otros.

25 Fls. 9 - 10 Revisión 48063 Giovanny Iriarte pueden ser agrupados en dos grupos: i) Los «análisis de conveniencia y justificación de la necesidad» y los «estudios de conveniencia y oportunidad» de los contratos No. 0748 de 2009 y No. 029 de 2010; ii) El contrato de Prestación de Servicios No. 00490 del 12 de agosto de 2009, suscrito entre la Emisora Ondas del Amazonas y el Municipio de Leticia, más la certificación suscrita por el Gerente de ese medio de comunicación. Queda por evaluar si tales elementos tienen la aptitud suficiente para establecer la inocencia del procesado o de «tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse». Tal actividad se realizará a continuación. 3.4.1. El Juez Primero Promiscuo del Circuito de Leticia sustentó la condena, por el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en tres irregularidades probadas —dos en la fase previa y una en la fase de ejecución de la contratación—, las cuales se resumen a continuación: i) La pretermisión de «la etapa de invitación pública del contrato, ello con el propósito de evitar la presentación de otras ofertas por parte del resto de ciudadanos con aptitud para ofrecer sus precios al municipio de Leticia”s; ii) La ausencia de un acto administrativo en el que se hubiese declarado la «urgencia manifiesta»? y iii) La falta de una «investigación de 26 FL 37 27 Ibidem.

Revision 48063 Giovanny Iriarte precios del mercado para fijar el valor del canon de crrendamiento, que a todas luces resultó excesivo y oneroso para el municipio». El Tribunal, en el fallo de segunda instancia, por su parte, sintetizó las conductas atribuidas al accionante de la siguiente manera: ... Giovanny Iriarte, quien para la época de los hechos fungia como asesor jurídico de la alcaldía municipal, (...) debía ser garante del cumplimiento de los procedimientos que impone la normatividad de la contratación estatal gue en el caso objeto de estudio, exige que se adelante na invitación pública y un análisis de mercado lo cual pre:ermitió, y aun así, revisó y dio visto bueno a los contratos...2? 3.4.2. Aunque se acepte, mediante hipóresis, que las copias de los «análisis de conveniencia y jushficación de la necesidad» y de los «estudios de conveniencia y oportunidad» en relación con los contratos No. 0748 de 2009 y No. 029 de 2010, sustentan la tesis del condenado, esto es, que existió un acto administrativo con una justificación mínima sobre la «conveniencia» y mecesidad» de realizar la contratación, no ocurre lo mismo respecto de los documentos con los que se pretende acreditar que sí hubo «invitación pública del contrato» pues, revisados esos elementos, se observa que la información allí contenida, en forma alguna, prueba la ocurrencia de ese hecho. Se resalta que el Contrato de Prestación de Servicios No. 00490 del 12 de agosto de 2009, consigna, de forma genérica,

el siguiente objeto: «Prestación de servicios de divulgación radial 28 FI. 38 29 FI. 49 Revision 48063 Giovanny Iriarte de la ejecución de actividades en cumplimiento de los planes, programas y proyecto del municipio de Leticia.»0 Aunque allí también se indicó que la Emisora Ondas del Amazonas se comprometió a trasmitir información institucional de las diversas dependencias y secretarías de la Alcaldía de Leticia, en diferentes horas y días de las semana, durante 6 meses o hasta agotar los recursos destinados para tal fin, dicho documento no evidencia que la específica «invitación pública del contrato», o los contratos que dieron lugar a la actuación penal, se haya efectuado. Lo mismo ocurre con la certificación suscrita por el Gerente de ese medio de comunicación, puesto que ese escrito solo contiene la siguiente afirmación: ... [Sle cumplió a entera satisfacción (divulgación radial de la ejecución de las actividades de los programas y proyectos del municipio de Leticia) como: Espacios raciales en horario triple (sic) para información institucional de las diversas dependencias y secretarías de la Alcaldía de Leticia por 30 minutos los lunes, miércoles, viernes; cuatro cuñas radiales de 30 segundos en el noticiero regional de lunes a viernes; ocho cuñas radiales en la programación ordinaria de lunes a sábados. 3.4.3. Se equivoca el accionante al suponer que tales elementos probatorios evidencian, o a partir de ellos infiere, que la divulgación echada de menos, en efecto, ocurrió. Frente a lo anterior, debe concluirse que, aunque se

obvie, como se hizo, la ausencia del carácter novedoso de los 30 FL. 73 31 FI. 77 15 Revision 4B063 Giovanny Iriarte documentos esgrimidos, estos no tienen la aptitud probatoria suficiente para «tomar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo».

4. Por otro lado, se aclara al accionante que no corresponde a la Sala, en este momento ni en el futuro, indagar sobre la ocurrencia de la comunicación echada de menos porque, tal asunto debió ser planteado en el marco de la actuación procesal, en su debida oportunidad y a través de los mecanismos procesales pertinentes, dado que la acción de revisión no es un instrumento d:señado para reactivar, como si se tratara de una instancia adicional, el debate sobre los hechos o circunstancias cue fueron o debieron ser materia de análisis y decisión en el respectivo proceso.

5. Finalmente, como se advierte que la demanda no satisface las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la específica causal de revisión invocada y tampoco se evidencia que el fallo censurado contenga un error judicial objetivo que deba ser corregido a través de la acción de revisión, se impone su inadmisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Revisión 48063 Giovanny Iriarte INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado especial de Giovanny Iriarte, actuando en su propio nombre. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifiquese y cúmplase. ad

RANCISCO ACUNA VIZCAYA

Magistrado

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOS

Magistrado N

ALEJANDRO NT ANGI CARDONA

Conjuez Revision 48063 Giovanny Iriarte mo (daniel 2

A NSO CADAVID QUINTERO Conjuez a

A Neon —

CARLOS ROBERTO SOLORZANO/GARAVITO

Conjyez ,

CIO(PAVA LUGO

Co VE njuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria