CSJ - AP7717-2016(34282A)

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CORTE SSUUPPRREEMMAA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JORGE E CORDOBA POVEDA

Magistrado Ponente AP7717-2016 Radicación N° 34282 A Aprobado Acta N° 355 Bogotá D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Decide la Sala de Conjueces la recusación presentada por el procesado, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, contra los miembros de la Sala de Instrucción No. 3, la Sala de Conjueces que ha decidido las recusaciones por él formuladas con antelación, y la Sala de Juzgamiento que lo condenó en otro proceso. Única No.34282A

NÉSTOR!. MORENO R.

ANTECEDENTES

Recusación presentada por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Fundado en las causales 4, 5 y 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, argumentó.

1. En cuando al motivo 4°, aduce que los miembros de la Sala de Instrucción decidieron los impedimentos expresados por los Magistrados EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA; y los Conjueces, las recusaciones formuladas, anteriormente, por él.

Considera que los hechos por los cuales el Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER condenó a los miembros del Grupo NULE en segunda instancia, como ponente de una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, por el manejo irregular de los anticipos hechos a ellos por el IDU en los

contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008, son los mismos averiguados en el radicado No. 37665 que integra esta actuación; además, afirma, los NULE fueron encausados por el delito de concierto para delinquir, el cual es atribuido a él en este proceso. Considera que los Magistrados "BUSTOS y MALO" no podían resolver el impedimento presentado por el Doctor FERNÁNDEZ CARLIER en el radicado No. 37665, porque el primero ya había conocido de los hechos como miembro de Única No.34282A NÉSTOR!. MORENO R. la Sala de Instrucción y, el segundo, por haber integrado la Sala de Juzgamiento que lo condenó. Particularizando, insiste en que el concierto para delinquir en ese como en este proceso es el mismo, pues cubre todos los hechos acaecidos durante la administración de SAMUEL MORENO ROJAS, como lo reconoció el Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER en el proveído mediante el cual aceptó el impedimento de su homólogo ACUÑA VIZCAYA, circunstancia que lo motivó a presentar esta recusación. Como la Magistrada PATRICIA SALAZAR CUELLAR también decidió este último impedimento, en su sentir está incursa en la causal 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

2. En relación con los Conjueces, en particular, estima evidente la perturbación de su ánimo al declarar infundadas las recusaciones. Actitud que atribuye al hecho de haber sido postulados por los Magistrados, afectando de esa manera la imparcialidad e independencia con la cual

deben ejercer las funciones. Evocó la decisión del 18 de mayo del presente año, en la que calificaron como irrespetuosas con la Sala las palabras, irrisoria, grotesca, estrafalaria, baladí, que utilizó al plantear la recusación, cuando en su sentir la irreverencia proviene de la Sala al violar los derechos al debido proceso, a la defensa técnica y material, al tiempo 3 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. a los medios razonables para preparar la defensa, ignorando los tratados internacionales, el bloque de constitucionalidad, la Carta Política y la ley, sobre la materia. Dado que los Conjueces han persistido en el desconocimiento de dichos derechos, el atentado contra la imparcialidad e independencia en cumplimiento de sus deberes perdura. Razón suficiente para recusarlos, afirma, con estribo en las causales 4, 5 y 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

3. Invocó un nuevo motivo de recusación titulado "lo que el M. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ha ocultado".

Lo sustentó aseverando que ocultó haber conocido en segunda instancia, como miembro de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, los procesos cursados por los mismos hechos contra SAMUEL MORENO ROJAS, atinentes a los contratos 137 de 2007, a la cesión de los de malla vial 071 y 072 de 2008, y a la cesión de los de valorización, 020, 029, 037, 047 y 068 de 2009, pese a

encontrarse impedido por haber conocido el proceso contra los NULE, el 17 de agosto de 2011. Aportó los números de radicado y sus fechas (2011 00214 01 de 1 de febrero de 2012, 2011 00466 01 de 21 de marzo de 2012 y 2012 00510 02 de 4 de julio de 2013). 4 Única No.34282A

NÉSTOR 1. MORENO R.

Enseguida se pregunta si más bien "debemos en este momento detenernos a mirar si fue el Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER quien vendió su función pública a la Fiscalía". Para ello, afirma, se debe evocar lo informado por un ex funcionario del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2016, a Noticias Uno. "A los dos o tres días, como el viernes, llega el fiscal González Es guerra, habla conmigo, me increpa, que por qué le correspondió a (Luis Fernando Ramírez si él ya había hablado con el doctor Eugenio (Fernández)". Ello, dice, le transmitió la certeza que la Fiscalía comprometió los repartos de los procesos para la segunda instancia con la anuencia del Magistrado. Comprende, ahora, por qué razón los 3 procesos seguidos contra SAMUEL MORENO ROJAS le correspondieron al Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER, en los cuales el Fiscal JOSÉ RICARDO GONZÁLEZ ESGUERA legalizó la imputación y la acusación sin cumplir con los requisitos legales, específicamente, en los radicados No. 2011-00446 y 201200510, "permitir que le imputara dos veces por los mismos

hechos en el proceso 2012-00510, ya que había sido imputado en el radicado No. 2011-00446 la cesión del contrato 137-2007 por todos los otro si". En ese momento, advera, se plasmó la falta de independencia e imparcialidad del Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER en segunda instancia, por cuanto ya tenía compromisos con la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 5 Única No.34282A

NÉSTOR 1. MORENO R.

Añade, que el Fiscal que investiga estos hechos, EBERTO RODRÍGUEZ, es la persona que según las noticias llegaba con el aludido Magistrado el 11 de febrero del presente ario después de almorzar. Hechos no desvirtuados por el Magistrado ni por autoridad alguna. Para fundamentar la recusación nuevamente alude a los artículos 93 y 29 de la Carta Política, el numeral 10 de los artículos 8 y 14 de la Convención Americana y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ratificado este último por medio de la Ley 74 de 1968; la sentencia de la Corte Constitucional No. C-545; la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso APRIZ BARBERA y otros vs. Venezuela, caso serie C No. 182, en punto a la independencia e imparcialidad de los jueces; la sentencia T 176-08 de la Corte Constitucional sobre esta temática, decisiones de esta Corte dentro del radicado No. 32439, sin fecha, sobre la recusación como categoría para la imparcialidad de los jueces, y de 11 de

septiembre de 2013, sin identificar el radicado. Anexó las decisiones citadas y un CD de Noticias Uno de 8 de febrero de 2016. En último lugar, recusó también a los Magistrado

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, EYDER PATIÑO

CABRERA, FERNANDO CASTRO CABALLERO, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO y GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, por cuanto, como Sala de

6 Única No.34282A

NÉSTOR!. MORENO R.

Juzgamiento, adoptaron decisiones y conocieron los hechos investigados en esta actuación. Postura del Magistrado EUGENIO FÉRNANDEZ

CARLIER.

No admitió los hechos sobre los cuales el procesado funda su petición, cimentado en los siguientes argumentos: En general el recusante no hizo un examen serio, claro y coherente a fin de demostrar la configuración de las causales invocadas.

1. En particular y respecto al impedimento por él manifestado dentro del radicado No. 37665 antes de ser integrado a esta actuación, por haber expresado su opinión respecto a la conducta punible allí investigada, al haber dictado, en segunda instancia, como ponente, el fallo condenatorio contra los miembros del Grupo NULE por el manejo irregular de los anticipos de los contratos 137/07, y 71 y 72 de 2008, en una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, asevera, no puede constituir un nuevo motivo de recusación en virtud a que fue declarado infundado por la Sala de Instrucción encargada de decidirlo, determinación

obligatoria para él y para las partes por ser el resultado del trámite previsto en la Ley 600 de 2000. Transcribió las razones que ofreció para afianzar el impedimento y las entregadas por la Sala a fin de declararlo tv Única No.34282A NÉSTOR!. MORENO R. infundado, en especial, no haberse pronunciado sobre la responsabilidad del aquí procesado, por lo que estimó que su criterio no estaba comprometido y nada le impedía actuar con la imparcialidad y ponderación requeridas. Desvirtuados los argumentos expuestos para sustentar la causal invocada, expresó el Magistrado , recusado, el proveído declarándolo infundado era de imperioso cumplimiento, al tenor de lo normado por el artículo 103 de la Ley 600 de 2000. De no haber actuado en consonancia, habría omitido ilegalmente el cumplimiento de las atribuciones constitucionales y legales. También calificó como inveraz que en el aludido fallo, dictado como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, se hubiese pronunciado sobre el delito de concierto para delinquir atribuido a los miembros del Grupo NULE, para por esa vía acreditar el procesado la configuración de la causal cuarta de impedimento, aduciendo que si bien se les endilgó ese punible, los procesados solo se allanaron al de peculado por apropiación por el cual fueron condenados, de suerte que en segunda instancia no conoció de ese reato. Aclaró, además, que el concierto endilgado a los NULE es distinto al atribuido al aforado, pues el expediente ignora que hubiesen hecho parte de los acuerdos sostenidos en el

ario 2007 entre los hermanos IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS, contratistas, Concejales de Bogotá, funcionarios públicos y particulares, para recibir de estos su apoyo económico y/o político en la aspiración a obtener la Alcaldía Única No.34282A

NÉSTOR!. MORENO R.

Mayor de Bogotá para el período 2008-2012, a cambio de vincular a personas de total confianza para ocupar cargos directivos en las distintas entidades del Distrito, con el propósito, entre otros, de manipular la contratación, recibiendo comisiones en dinero de los contratistas, a fin de acrecentar sus patrimonios económicos ilícitamente. Pero más aún, aduce el Magistrado recusado, si se aceptara hipotéticamente que estamos frente a la misma conducta, en el fallo de segunda instancia no se hizo ningún pronunciamiento sobre ella, pues solo se ocupó de los aspectos recurridos, tocantes al peculado por apropiación. En consecuencia, no comprometió su discernimiento con relación a los aspectos esenciales de una conducta por la cual no fueron condenados los miembros del Grupo NULE.

2. Rechaza el argumento referente a que los motivos aducidos por el doctor ACUÑA VIZCAYA para declararse impedido, también concurren en los demás miembros de la Sala de Instrucción, en razón a que el aludido Magistrado antes de ocupar esta dignidad asistía como apoderado al entonces Subsecretario Distrital de Salud, JUAN EUGENIO VARELA BELTRÁN, en el proceso adelantado en su contra por hechos relacionados con los aquí averiguados, en

particular, en el que fue condenado el Secretario Distrital de Salud de Bogotá, HÉCTOR ZAMBRANO, ya que ninguno de ellos ha sido defensor de alguno de los coautores o partícipes del concierto para delinquir investigado, puve 5 .7.,. 9 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. desde hace varios años se desempeñan como funcionarios judiciales.

3. En lo atinente a la causal titulada "lo que el Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ha ocultado", refuta los hechos con los que el procesado pretende demostrarla, por no expresar de manera clara, concreta y específica la causal invocada, además de ser falsos los que alega.

Asegura, no estar obligado a declarase impedido al haber proferido las decisiones en los radicados números 2011-00214, 201100446-02 y 2012-00510, adelantados contra SAMUEL MORENO ROJAS, al no haber emitido opinión respecto al objeto materia del proceso, ya que no tocó el fondo del asunto. Como prueba, relacionó y aportó las decisiones adoptadas precisando la fecha y el tema objeto de debate. En la primera, concretó, que si bien se atribuía a SAMUEL MORENO ROJAS haber participado en las irregularidades de algunos de los contratos aquí investigados, no se pronunció sobre los elementos de la conducta punible y la responsabilidad del imputado, menos respecto a la que le puede caber al aforado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJA. Se restringió a verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para los actos de

imputación y acusación por parte de la Fiscalía, y que no 10 Única No.34282A NESTOR!. MORENO R. concurrieran irregularidades sustanciales con menoscabo del debido proceso o de las garantías fundamentales. En la segunda, dijo, que el daño aducido por la Veeduría Distrital como causado a ella por las conductas investigadas, se identificaba con el reclamado por el IDU, sin ser posible pedir su reconocimiento simultáneamente dos personas jurídicas con idéntico fundamento fáctico y contractual, menos por la Contraloría General facultada por la Constitución Política y la ley para hacerlo como órgano de control, entidades que por sus tareas específicas desplazaban a la Veeduría Distrital en esa pretensión. Limitado el proveído a esa materia, asegura, es evidente que no comprometió su juicio sobre el fondo de las conductas punibles averiguadas, ni en punto a la responsabilidad de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Como en la tercera providencia, se limitó a valorar y declarar que la falta de un acto administrativo del Fiscal General de la Nación variando la asignación de un asunto no genera nulidad, y que con base en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal de 2004 que faculta al Fiscal de apoyo para actuar o intervenir en las audiencias preliminares o de juicio, no era viable asegurar la falta de competencia para actuar en el proceso, es claro que no expresó su opinión sobre el objeto de este proceso y sólo se ocupó de exponer los fundamentos jurídicos para confirmar la denegación de la nulidad por falta de competencia

11 ; Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. funcional de los Fiscales de apoyo participantes en el proceso. En cuanto a la cuarta providencia, aduce, decidió mantener la competencia en el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en uno de los procesos adelantados contra SAMUEL MORENO ROJAS y, como solo examinó ese tópico, no formuló concepto alguno sobre las conductas aquí investigadas. Sobre las manifestaciones del ex funcionario del Tribunal Superior de Bogotá ante la Fiscalía, según publicación hecha por Noticias Uno, las rechazó por no expresar la causal de impedimento, ni las razones con las cuales aspira a demostrarla, además, de no haber existido la conducta y ser falsas las afirmaciones. En particular, advera, el peticionario indicó unos hechos genéricos, sin individualizar circunstancias que tipifiquen un impedimento específico, para poderse pronunciar sobre su procedencia. Considera los hechos de la noticia periodística falsos, por cuanto el desvió del reparto del proceso contra JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá efectivamente ocurrió, ya que en orden a lo dispuesto por el artículo 10 del Acuerdo No. 108 del 14 de agosto de 1997 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, le correspondía conocer de él 13.-7 12 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. haber decidido previamente procesos relacionados con ese asunto. Este precepto, adujo, obliga a que los procesos por

hechos semejantes investigados o juzgados en una o varias actuaciones sean conocidos por el mismo Magistrado. Como en este caso se trataba de expedientes que averiguaban posibles actos de corrupción en la contratación del IDU, en la Alcaldía de SAMUEL MORENO ROJAS, y la primera investigación le correspondió a él en segunda instancia, las que a futuro arribaran también le debían ser adjudicadas. Disposición incumplida en este caso, ya que el proceso fue inexplicablemente repartido a otra Sala de Decisión Penal, hechos actualmente investigados por la Fiscalía General de la Nación, según informó el mismo noticiero y lo afirma el sindicado. Alega que la aplicación correcta de esa norma por parte de la Sala que presidía, la demuestra con las múltiples providencias que como ponente de esa Sala adoptó en diversos procesos que por los mismos hechos cursaban contra los miembros del Grupo NULE, SAMUEL MORENO ROJAS y el contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, las cuales relacionó, incluyendo la fecha y el asunto controvertido en cada una de ellas. Por consiguiente, ninguna irregularidad puede comportar haber conocido de los procesos adelantados contra el ex Alcalde SAMUEL MORENO ROJAS, como arguye el sindicado. 13 Única N o.34282A

NÉSTOR 1. MORENO R.

La alteración del reparto para asignar el expediente a otra Sala, considera, lo excluye de cualquier ilícito en la manipulación, pues es obvio que el propósito no podía ser otro que impedirle conocer del mismo debido a su rectitud,

el cual fue conseguido, ya que el proceso nunca arribó a su •despacho. Su probo e íntegro actuar funcional lo prueba, afirma, el contenido de las decisiones adoptadas con estricto apego a la realidad procesal y al ordenamiento jurídico, como fácilmente se puede constatar con su lectura. Que por modificar el reparto del expediente a los encargados de esa labor en el Tribunal Superior de Bogotá, se pagaron varios millones de pesos, es una conducta que dice desconocer por no haber participado en ella, puesto que estando orientada a impedir que conociera de la alzada, es obvio su desconocimiento. Postura de la Magistrada PATRICIA SALAZAR

CUELLAR.

1. Sobre la causal 4, argumenta, no se configura, dado que el proveído con el cual la Sala declaró fundado el impedimento del Magistrado ACUÑA VIZCAYA, fue proferido en ejercicio de las facultades deferidas por la Constitución Política y la ley a la Corte, en especial por el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal que le imponía el deber de decidirlo, es decir, no se trató de ur--)

14 Única No.34282A NÉSTOR!. MORENO R. criterio expresado al margen de la actuación, sino en desarrollo del trámite y cumpliendo atribuciones judiciales. Además, no se refirió- al tema central de la controversia, solo se ocupó de determinar si la causal invocada tenía fundamento o no. Insiste en que ninguna opinión o criterio fue expresado por ella en esa ocasión y si bien se hizo alusión al aspecto fáctico, lo cual era necesario y obvio, ello no implica el

análisis del objeto central de esta investigación, o que haya emitido criterios vinculantes sobre temas sustanciales del asunto. Considera el argumento del recusante intrascendente y sin razón. De haber expuesto su punto de vista sobre aspectos sustanciales del proceso, tampoco constituiría la causal aducida, porque esos conceptos estarían cobijados por el marco funcional, asegura.

2. Referente a las causales 5 y 6, añade, es indiscutible su impertinencia, por cuanto el sindicado no dijo nada ni ofreció argumento o prueba sobre su configuración, habiéndose circunscrito a efectuar una mención genérica y abstracta que impide cualquier pronunciamiento de fondo.

Frente a la causal 6, atinente a que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiera participado dentro del proceso, se presenta solame 15 Única No.34282A NÉSTOR I. MORENO R. cuando ha intervenido anteriormente en el mismo (por ejemplo, en primera instancia), situación distante en este caso. Además, debe haber sido esencial y no simplemente formal, que lo vincule a la actuación, de tal suerte que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él esperan los sujetos procesales y la comunidad en general. Como en sentir de la Magistrada, los motivos aducidos no se configuran con relación a ella, rechaza la recusación. Postura de la Sala de Conjueces. Manifiestan los Conjueces que no han sido apoderados o defensores, ni contraparte de NÉSTOR IVÁN MORERNO ROJAS en ningún proceso, ni han emitido opinión sobre el

asunto materia del mismo, pues solo han decidido las recusaciones formuladas por el sindicado contra los miembros de la Sala de Instrucción, sin expresar opiniones de fondo sobre el proceso. Respecto a la causal 5, afirman, el procesado debe demostrar la enemistad grave que dice ellos tienen con él, indicando los elementos de valor objetivo, es decir, probar con hechos ciertos el sentimiento de aversión, de tal entidad que como Conjueces no estarían en condiciones de imparcialidad para resolver las recusaciones planteadas. Según el procesado, la enemistad deriva de haberle solicitado se dirigiera con respeto a la Corporaciór 16 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. consideración que, como es obvio, no es idónea para generar ese tipo de sentimiento. Sobre la causal sexta, considera la Sala de Conjueces, que no se configura, ya que el recusante reitera las razones esbozadas anteriormente, ignorando que no es procedente recusar con base en temas ya resueltos, exceptuando el nuevo motivo aducido respecto al Magistrado FERNÁNDEZ

CARLIER.

No existe providencia adicional que se hubiera proferido y como recusa nuevamente a la Sala de Instrucción para evitar que la misma sea resuelta por la Sala de Conjueces, la hace extensiva a quienes la integran. Contradice el argumento relativo a que no son imparciales en su proceder, por haber sido designados como Conjueces por la propia Sala de Casación Penal, aduciendo que ello llevaría a que no podrían resolver ninguna recusación contra los Magistrados, ignorando la razón de ser de esa institución, cual es la de garantizar el

respeto a los principios de imparcialidad, buscando solucionar casos en los cuales los Magistrados no pueden actuar. Además, al tenor del artículo 61 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la propia Sala la elección de sus jueces. En consecuencia, no se podría exigir en garantía de mayor imparcialidad que fuese un órgano distinto a la Sala de Casación Penal quien escogiera a sus Conjueces, pu s 17 Única No.34282A NÉSTOR!. MORENO R. ello llevaría a que no hubiera nombramiento y, consecuencialmente, a la imposibilidad de plantear recusaciones contra los Magistrados. Por las razones anteriores, concluye la Sala de Conjueces, los motivos de recusación no se configuran, por lo tanto, rechaza las pretensiones por infundadas. En orden a lo previsto por los artículos 103 y 106 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y 54 de la Ley 270 de 1996, dispuso remitir el expediente para sortear una nueva Sala de Conjueces, que resuelva la recusación formulada contra los Magistrados de la Sala de Instrucción y los Conjueces que han venido decidiendo las presentadas anteriormente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con arreglo a lo estipulado por los artículos 103 y 106 de la Ley 600 de 2000, y 16 del Decreto 1265 de 1970, concierne a esta Sala de Conjueces decidir la recusación formulada por el sindicado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, contra los dos Magistrados de la Sala de

Instrucción que conocen del sumario, todos los integrantes de la Sala de Conjueces que han decidido las peticiones similares presentadas por el mismo sujeto procesal, quienes no aceptaron los hechos en los que se fundan las causales invocadas, y algunos de los miembros de la Sala 18 Única No.34282A

NÉSTOR I. MORENO R.

Juzgamiento que lo condenó en el proceso con radicado No. 34282. Los motivos impedientes esbozados son los contenidos en los numerales 4, 5 y 6 del canon 99 de la Ley 600 de 2000, que a su letra dicen: "4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia que se va a revisar.

La Sala ha tenido la ocasión de precisar el contenido y alcance de estas causales: 1.1. En lo referente a haberse manifestado el funcionario judicial sobre el asunto materia del proceso, tiene dicho que su configuración se agota cuando la opinión la ha expresado por fuera de la actuación, es decir, al

margen de los deberes oficiales, debiendo aludir al asunto materia del diligenciamiento, o sobre el fondo o aspect os 19 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. sustanciales y, además, comprometer su imparcialidad en la resolución del caso. Para ser considerada la decisión de fondo, es menester que aluda a lo principal o esencial, esto es, que se refiera a la pretensión o a la relación jurídica material de la controversia. La opinión tiene que aludir a lo fundamental del debate. No materializarán esta condición, las manifestaciones genéricas, indeterminadas, abstractas y superficiales que haga el recusante para demostrar la causal, pero sí el discernimiento y la valoración jurídica realizada por el operador judicial a lo básico de la discusión, por constituir auténticos actos de prejuzgamiento. El criterio es vinculante cuando el funcionario queda atado, unido o sometido a él, de forma que a futuro no puede ignorarlo o modificarlo porque de hacerlo entraría en contradicción con lo sostenido en precedencia. Se expresa la opinión por fuera del expediente cuando se hace en circunstancias y oportunidades distintas a las previstas por la ley como funciones específicas. No es el concepto expresado por el juez en cumplimiento de sus facultades, excepto cuando dictó la providencia cuya revisión se trata, pues sería absurdo que el poder que le otorga la ley para cumplir su labor judicial lo inhabilite para intervenir en otros asuntos de su competencia. En este orden, el funcionario judicial debe estudiar cada caso a fin de determinar si el juicio emitid

20 Única No.34282A NÉSTOR!. MORENO R. compromete su criterio de forma vinculante. En caso de ser así, surge de inmediato la obligación de declararse impedido para conocer del asunto. 1.2. En lo que atañe a la causal quinta, alusiva a la amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales y el funcionario judicial, la Corporación ha reiterado que la enemistad es la aversión, antipatía, aborrecimiento u odio entre dos personas. Debe ser mutua o bilateral, o emanar cuando menos del funcionario judicial hacia el sujeto procesal y no a la inversa. Además debe ser grave. No es cualquier antipatía o rencor, la idónea para configurar este motivo, sino de entidad suficiente para producir en el funcionario judicial ofuscación, que lo lleve a perder la imparcialidad para decidir correctamente. 1.3. En lo atinente a la causal sexta, en concreto, haber participado en el proceso, para que se estructure no basta con cualquier actuación del funcionario sino que debe tratarse de un acto con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad. En otras palabras, debe ser de fondo, sustancial, que lo ligue con el asunto de su conocimiento y le impida proceder con la imparcialidad necesaria. Na puede entenderse de otra manera esta causal, pues está orientada a resguardar la imparcialidad del funcionario, ya que es razonable que quien se pronui.na c17 21 Única No.34282A NÉSTOR 1. MORENO R. sobre un aspecto en primera instancia, no pueda revisarlo

en segunda, por tener conceptos preconcebidos que pugnan con la objetividad esperada de quien administra justicia. Teniendo presentes estos conceptos, la Sala entra a pronunciarse sobre los hechos en los que se funda la recusación presentada por el procesado.

2. Recusación presentada contra los miembros de la Sala de Instrucción.

Será declarada infundada, con base en los siguientes motivos: 2.1. Tiene razón el Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, al rechazar la recusación que ahora plantea el aforado, aduciendo haber emitido opinión sobre el punible de enriquecimiento ilícito a él atribuido en esta actuación, por haber condenado en segunda instancia a los miembros del Grupo NULE, cuando se desempeñaba como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como quiera que habiéndose declarado impedido para conocer del mismo, argumentando haber comprometido su criterio sobre el fondo de la actuación, los restantes miembros de la Sala de Instrucción lo declararon infundado. En efecto, pese a que el doctor FERNÁNDEZ CARLIER consideró que había rendido concepto sobre lo fundamental de los hechos investigados, la Sala de Instrucción estimó que por no haberse pronunciado acerca de la responsabilidad del aquí procesado, no comprometi" 22 Única No.34282A NÉSTOR I. MORENO R. su criterio respecto a esa conducta punible y rechazó la configuración de la causal cuarta. Al respecto consideró: "El primer aspecto se revela en la situación expuesta por el Magistrado Fernández Carlier, toda vez que el pronunciamiento al que

alude se verificó en un caso diferente del que demanda apartarse, el cual ya fue objeto de juzgamiento y culminó con la sentencia de segunda instancia en la que intervino, además, como ponente en el Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, no se advierte que en esa providencia haya emitido opinión alguna que implique un claro prejuzgamiento en contra de personas diferentes a las allí sentenciadas y que tuvieran también la condición de autores o partícipes de las conductas punibles analizadas en especie. En efecto y conforme con los apartes por él transcritos de la sentencias fuente del eventual impedimento, surge claro que el Tribunal de Bogotá en esa ocasión, acorde con los temas propuestos por los recurre