CSJ - AP7794-2016(46472)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP7794-2016 Radicación N' 46472 ( A p r o b a do A c ta N° 346) Bogotá D.C., dos (2) de n o v i e m b re de dos m il dieciséis (2016) VISTOS Se p r o n u n c ia la C o r te sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or Médicos A s o c i a d os S.A. - p e r s o na jurídica q ue adujo la condición de víctima-, en c o n t ra d el a u to proferido el 24 de j u n io de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, p or c u yo m e d io fue decretada, a s o l i c i t ud de la Fiscalía, la preclusión de la indagación a d e l a n t a da p or prevaricato por acción c o n t ra C A R M EN C E C I L IA R O S I L LO L A S C A R RO en su calidad de J u ez Te rce ro Civil del C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA O B J E TO D EL PRONUNCIAMIENTO 1.1. La Unión T e m p o r al M e d i s e r v ir U.T., suscribió

c o n t r a t os "0081" y "0082" de 2 0 07 c on el F o n do de Pasivo Social de F e r r o c a r r i l es N a c i o n a l es de C o l o m b i a, c on el objeto de p r e s t ar los servicios de s a l ud a los p e n s i o n a d os adscritos a los p r o g r a m as de e s ta e n t i d a d. La Unión T e m p o r al f ue i n t e g r a da p or Médicos Asociados S.A. c on participación del 9 7 , 5 %, Servir Atlántico S.A. c on el 0 , 2 %, Clínica Reina Catalina (2%), Centro de Cirugía Ambulatoria IPS Ltda. (0,3%). La s e g u n da p e r s o na jurídica m e n c i o n a da subcontrató - para el c u m p l i m i e n to de s us obligaciones y estando autorizada p a ra ello por el Fondoa E t i c os S e r r a no Gómez L i m i t a da y Fundación Oftalmológica d el C a r i be (FOCA). 1.2. En el p r o c e so ejecutivo de m a y or cuantía p r o m o v i do p or estas últimas c o n t ra Médicos A s o c i a d os S.A. y el F o n do de Pasivo Social de F e r r o c a r r i l es N a c i o n a l es de C o l o m b i a, el J u z g a do "Segundo" Civil d el C i r c u i to de

B a r r a n q u i l la el 26 de m a r zo de 2 0 10 profirió, e n t re o t r as decisiones, m a n d a m i e n to de p a go de la obligación s o l i d a r ia de $ 2 . 2 6 5 ' 6 3 9 . 6 34 a cargo de las d e m a n d a d a s; y en a u to separado de la m i s ma fecha fijó el v a l or de la caución en $ 4 . 0 0 0 ' 0 0 0 . 0 0 0. P or estar i n c u r so en c a u s al de i m p e d i m e n to el t i t u l ar del J u z g a do precitado, el a s u n to pasó al c o n o c i m i e n to de 4^ Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro t C A R M EN C E C I L IA R O S I L LO L A S C A R R O, J u ez T e r c e ro Civil del C i r c u i to de B a r r a q u i l l a, la c u al adoptó v a r i as d e t e r m i n a c i o n e s, e n t re ellas l as siguientes: (i) En a u to proferido el 10 de j u n io de 2 0 11 resolvió "admitir la reforma de la demanda formulada por la parte demandante mediante escrito presentado ante el Juzgado 2° Civil del Circuito el día 16 de abril de 2010", q u e d a n do en c o n s e c u e n c ia el

m a n d a m i e n to de p a go así: "Líbrese mandamiento a favor de la sociedad Ético Serrano Gómez Limitada, Fundación Oftalmológica del Caribe 'FOCA' (...) a cargo de las demandadas sociedades Médicos Asociados SA. y Centro de Cirugía Ambulatoria IPS S.A.S. en su calidad de socios integrantes de la Unión Temporal Mediservir U. T. y solidariamente contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, por la suma de dos mil doscientos sesenta y cinco millones seiscientos treinta y nueve mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($2.265'639.634) como saldo actual del capital de la obligación plasmada en las facturas, más los intereses moratorios causados desde la fecha de vencimiento de la obligación y hasta cuando se efectúe el pago en su totalidad". (ii) En s e n t e n c ia p r o f e r i da el 15 de a b r il de 2 0 13 decidió (1) declarar no p r o b a d as l as e x c e p c i o n es de mérito p r i n c i p a l es y s u b s i d i a r i as p r e s e n t a d as p or la p a r te d e m a n d a d a; (2) seguir a d e l a n te la ejecución c o n f o r me a l as órdenes de p a go l i b r a d a s; (3) decretar el avalúo y r e m a te de los bienes e m b a r g a d o s; (4) o r d e n ar la liquidación de l os

créditos cobrados; y (5) c o n d e n ar en costas a la p a r te d e m a n d a d a. 1.3. L os señalamientos c o n t ra l os a n t e r i o r es actos proferidos p or la j u ez i n d i c i a d a, se c e n t r a r on en q ue f u e r on violatorios d el o r d e n a m i e n to jurídico p or baber: (i) Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro decretado la s o l i d a r i d ad de la d e u da c o b r a da m e d i a n te el proceso ejecutivo en cuestión, y (ii) o r d e n a do m a n d a m i e n to de p a go c on b a se en f a c t u r as q ue no c o n s t i t u y en t i t u lo ejecutivo, las que, p or ello, c i e r t a m e n te dos f u e r on e x c l u i d as el 11 de a b r il de 2 0 14 p or la S a la Civil del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la al d e s a t ar r e c u r so de apelación p r o m o v i do c o n t ra la última de las decisiones m e n c i o n a d a s. C o n c r e t a m e n te e sa c o l e g i a t u ra resolvió: "confirmar los numerales 1, 3, 4 y 5 de la sentencia"; c o n d e n ar en costas a la

p a r te d e m a n d a d a; y m o d i f i c ar el n u m e r e il 2 de la m a n e ra siguiente: "2Ordénese seguir adelante la ejecución conforme a las órdenes de pago libradas en este asunto, más los intereses moratorios a la tasa máxima fijada, con excepción de la factura No. 07980 de 6 de mayo de 2008 por valor de $3.402.910 y la factura No. DB24087 por valor de $66.894.059 de (...) 9 de diciembre de 2008".

II. ACTUACIÓN RELEVANTE En consideración de la notitia críminis la Fiscalía adelantó indagación c o n t ra C A R M EN C E C I L IA R O S I L LO L A S C A R RO p or prevañcato por acción y, c o n c l u i da e s ta fase preprocesal, solicitó la preclusión p or "atipicidad del hecho investigado" en a u d i e n c ia s u r t i da el 15 de a b r il de 2 0 1 5.

La a p o d e r a da de Médicos A s o c i a d os S .A en su intervención l l e v a da a c a bo el 6 de m a yo d el m i s mo año, pidió el r e c b a zo de la s o l i c i t ud de preclusión, p or c u a n to la j u ez i n d i c i a da violó el O r d e n a m i e n t o, d e b i do a que: (i) la • Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro

r e s p o n s a b i l i d ad s o l i d a r ia c o n t e n i da en el a r t i c u lo 7° de la L ey 80 de 1 9 93 t i e ne c a b i da a favor de la e n t i d ad c o n t r a t a n te p a ra el c u m p l i m i e n to d el objeto c o n t r a t a d o, pero no frente a l os terceros d e m a n d a n t es en el proceso ejecutivo; (ii) pese q ue a l g u n as de las f a c t u r as p r e s e n t a d as p a ra el cobro p or Ético S e r r a no Gómez L i m i t a da y Fundación Oftalmológica d el C a r i be no reunían l as características señaladas en el artículo 4 8 8^ del Código de P r o c e d i m i e n to Civil, en criterio de la j u ez R O S I L LO L A S C A R RO "eran títulos valores (sic) que constituían unos títulos ejecutivos" y Con b a se en ellos libró m a n d a m i e n to de pago, y (iii) m e d i a n te a u to d el 13 de m a r zo de 2 0 12 denegó la s o l i c i t ud e n c a m i n a da a q ue r e c o n s i d e r a ra la o r d en de e m b a r go p or más de "3'46l.000.00" de p e s os de l as sociedades d e m a n d a d a s, d e n t ro de ellas Médicos Asociados,

"utilizando un criterio que no es legal (...) porque, en sus palabras (sic), esta suma era inferior al crédito, comprendiendo capital, intereses y costas prudencialmente calculadas" y este criterio, el de "prudencialmente calculadas", es "absolutamente subjetivo; esto no está consagrado en la ley; esto demuestra un exceso en el poder que la señora jueza tiene". El T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la decretó la preclusión el 24 de j u n io de 2 0 1 5. C o n t ra e se a u to la apoderada de la persona jurídica que intervino como víctima i n t e r p u so r e c u r so de apelación, el ' "Títulos ejecutivosPueden demandarse ejecutivamente las obligaciones ejqjresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294". Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro c u a l, u na v ez concedido, el e x p e d i e n te f ue r e m i t i do a la

C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra su resolución.

III. DECISIÓN APELADA El T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la precluyó la indagación a d e l a n t a da c o n t ra C A R M EN C E C I L IA R O S I L LO L A S C A R RO p or p r e v a r i c a to p or acción, p or c u a n to consideró d e m o s t r a da la c a u s al i n v o c a da p or la Fiscalíaatipicidad del hecho investigado-, t o da v ez q ue el m a n d a m i e n to de p a go c u e s t i o n a d o: (i) en relación c on la s o l i d a r i d ad de la obligación objeto de la decisión, no es manifiestamente ilegal;

(ii) t a m p o co lo es respecto de la constitución de t i t u lo ejecutivo c o m p l e jo y (iii) si b i en la f u n c i o n a r ia ordenó el p a go de f a c t u r as q ue finalmente f u e r on e x c l u i d as en s e g u n da i n s t a n c i a, no se estructuró el dolo. En a p o yo de la p r i m e ra de las proposiciones, el a quo señaló q ue la figura de la s o l i d a r i d ad "estaba diáfana" y quedó z a n j a da en el proceso ejecutivo c on el p r o n u n c i a m i e n to q ue

sobre el p u n to h i zo el 11 de a b r il de 2 0 15 la S a la Civil d el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, en el c u al observó "claro que la Unión Temporal Mediservir U.T., se benefició de los servicios médicos, quirúrgicos y demás, destinados al cumplimiento del objeto del contrato con el Fondo de Pasivo Social de Feirocarriles Nacionales de Colombia, para el cual se asociaron las demandadas y comprometieron solidariamente su responsabilidad, pues gracias a esa prestación, pudo cumplir con los compromisos adquiridos mediante el contrato 0081-2007". Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro En respaldo de la s e g u n da afirmación, indicó q ue l os d o c u m e n t os a p o r t a d os p e r m i t i e r on establecer la existencia de u na obligación clara, e x p r e sa y exigible, t al c o mo en efecto lo confirmó la c o l e g i a t u ra p r e c i t a da d e n t ro del trámite ejecutivo. La t e r c e ra aseveración el T r i b u n al la fincó en l as s i g u i e n t es p r e m i s a s: (i) P a ra la estructuración d el "dolo" debe coexistir conocimiento de la m a n i f i e s ta ilegalidad de las decisiones y la conciencia q ue c on ellas se v u l n e ra i n j u s t a m e n te el b i en

jurídico de la r e c ta definición del proceso civil a d e l a n t a do p or la j u ez i n d i c i a d a. (ii) La doble i n s t a n c ia f ue i n s t i t u i da p a ra corregir e r r o r es de los jueces, p or c u a n to p r e c i s a m e n te e s ta función la desempeñan seres h u m a n os falibles. (iii) L os d o c u m e n t os -facturasobjeto de c o n t r o v e r s ia existieron, no s on falsos y n a d ie argumentó q ue l as obligaciones allí c o n t e n i d as f u e r an i n e x i s t e n t es o q ue l os servicios a los q ue a l u de no se h u b i e s en prestado. (iv) En el p r o c e so ejecutivo Médicos A s o c i a d os S.A. se quejó de múltiples f a c t u r a s, pero el j u ez colegiado sólo detectó i n s a t i s f e c h os los r e q u i s i t os p a ra c o n t i n u ar c on su ejecución respecto de dos. Segunda instancia No. 46472 I Carmen Cecilia Rosillo Lascarro (v) O b s e r v a da "la decisión primigenia - h a c i e n do referencia al m a n d a m i e n to de p a go proferido en el 2 0 10 - emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito", se p u e de c o n c l u ir q ue desde

e n t o n c es "había una valoración (...) del proceso civil, cuyas etapas como se saben son preclusiuas y no podía la investigada inmiscuirse en decisiones de su homólogo como si fuese la segunda instancia o el superior de aquél". (vi) La r e p r e s e n t a n te legal de Médicos Asociados S.A. en e n t r e v i s ta a n te la Fiscalía se refirió en c o n j u n to de l as f a c t u r as allegadas p or l os d e m a n d a n t e s, s in especificar a l g u na de ellas, pero el r e p a ro y corrección q ue h i zo la S a la Civil del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, sólo f ue sobre dos de ellas. (vii) Ocurrió q ue c a da decisión a d v e r sa q ue adoptó la j u ez i n d i c i a da desencadenó d e n u n c i as en su c o n t r a, p o r q ue el a b o g a do q ue representó a Médicos Asociados S.A. en el proceso ejecutivo, tenía d e s i n f o r m a da a su r e p r e s e n t a n te legal sobre la r e a l i d ad jurídica del proceso civil, al p u n to de señalar q ue no existía título ejecutivo a l g u no en q ue se p u d i e se s u s t e n t ar la iniciación d el proceso c on l as c o n s e c u e n c i as del m i s m o.

(viii) G u s t a vo V i s b a l, G e r e n te G e n e r al de Éticos S e r r a no Gómez L i m i t a d a, explicó q ue a m e d i a d os de 2 0 08 en a r as de fortalecer l os procesos tecnológicos, se efectuó un cambió de "software" y en el proceso de implementación se p r e s e n t a r on e r r o r es de reporte, c on lo c u al se d io la situación de q ue en a l g u n as f a c t u r as no se g e n e r a r on Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro fechas de expedición, s in e m b a r go si p r e s e n t a r on fechas de v e n c i m i e n t o, "explicación que no es descabellada (...) en punto de ilustrar lo complejo de este proceso ejecutivo, y —la m a n e ra en queesos elementos incorporados por una de las partes ayudaban a esclarecer si había o no lugar a librar órdenes de pago, como finalmente se hizo sobre todas esas facturas, salvo en dos de ellas". (ix) Si b i en la situación q ue p u do p r e s e n t a r se implicó la i n d e b i da aplicación de n o r m a s, ocurrió "únicamente en las dos facturas excluidas por la Sala Civil", p e ro a un así, "se denotan ideas en principio serias, con motivación en razones fácticas y en desarrollo interpretativo de su determinación, por lo que mal podría decirse que la decisión fue grosera"; p or t a n to está a u s e n te "el elemento

subjetivo" y, p or lo m i s m o, sería "erróneo (...) afirmar que existió prevaricato".

IV. LA APELACIÓN La a p o d e r a da de Médicos A s o c i a d os S.A., pese aceptar q ue la obligación objeto del cobro ejecutivo se fundó en un título complejo, manifestó su i n c o n f o r m i d ad c o n t ra la decisión d el a q uo p or "su visión de no existencia de dolo", en c u yo s u s t e n to señaló que: (i) "cuando no se presenta fecha de expedición en la factura como requisito, (...) pierde su ejecutabilidad";

(ii) las f a c t u r as de F O CA no t i e n en "el soporte del documento y por tanto no se puede constituir el titulo complejo"; (iii) " no se mencionó nada (...) con respecto al auto que se profirió el 13 de marzo de 2012, por medio del cual se decretó el secuestro preventivo por la suma de $3.461.381.868", sobre el q ue "si no estoy mal (sic), se embargó el total - de e sa s u m ay adicionalmente (...) un establecimiento de Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro comercio" y (iv) "contra el auto del 10 de junio de 2010 (sic) se interpuso recurso de reposición el 21 de junio, recurso que se interpuso en tiempo, teniendo en cuenta que al tratarse de la resolución de una reforma de la demanda se contaba con el término (...) de la mitad del traslado que se tiene para la demanda, es decir cinco días. En ese

sentido no se explica por qué se rechazó".

V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 5 . 1. El delegado de la Fiscalía observó a m b i g ua la sustentación, s in e m b a r go precisó q u e: (i) "los títulos que formaron parte para solicitar el cobro ejecutivo (...) revisten de la autenticidad para que la señora juez profiriera el mandamiento ejecutivo y (...) embargara los bienes que en su momento se embargaron"; (ii) "se alcanzó a cancelar una cifra superior a los cuatro mil quinientos millones de pesos que por sí sólo demuestra que el valor embargado nunca sobrepasó la cifra solicitada"y (iii) "la juez adelantó el proceso ejecutivo bajo la normativa procedimental civil, la cual observó detalladamente, contestó todas las solicitudes y resolvió todos los recursos". 5.2. El r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público solicitó la confirmación de la decisión "en razón a que (...) no existe conducta dolosa por parte de la señora juez". 5.3. La d e f e n sa señaló q ue la sustentación no tiene f u n d a m e n t o, t o da v ez q ue es i m p r e c i sa en s us c u e s t i o n a m i e n t os al p u n to de m e n c i o n ar q ue c o n t ra el a u to de fecba 10 de j u n io de "2010" promovió r e c u r so de reposición, m o m e n to p a ra el c u al "la indiciada no había avocado

el conocimiento" del proceso ejecutivo. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro

VI. CONSIDERACIONES 6 . 1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n to de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p or t r a t a r se de la apelación c o n t ra la decisión a d o p t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al en el c u r so de u na actuación penal. 6.2. La Constitución Política radicó la disposición d el ejercicio de la acción p e n al en cabeza de la Fiscalía G e n e r al de la Nación - a r t. 2 5 0 -, siendo p or t a n to el órgano e n c a r g a do de califícar cuál es el tipo p e n al q ue se adecúa al b e c bo investigado y c o n s e c u e n t e m e n te f o r m u l ar la acusación, a si c o mo establecer l os a s u n t os y delitos q ue someterá al principio de o p o r t u n i d a d, y d e t e r m i n ar cuáles investigaciones o indagaciones se s u b s u m en en las causales de preclusión, e n t re o t r as actividades.

El i n s t i t u to de la preclusión de la investigación está consagrado en el artículo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y las

causales p a ra su invocación en el 3 32 ídem, así: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado. y Segunda instancia No. 46472

Carmen Cecilia Rosillo Lascarro

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. - S u b r a y a do f u e ra de texto-.

R e s p e c to de l as m i s m a s, e s ta Corporación ba señalado^:

I. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. (...) La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las

causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de 2Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad. 42043. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal. 6.3. Del tipo objetivo de ^ ' p r e v a r i c a to p or acción\ El artículo 4 13 del Código P e n a l, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...)". El p r e s u p u e s to fáctico objetivo de la n o r ma t r a n s c r i t a, c o mo se ve, se e n c u e n t ra c o n s t i t u i do p or tres e l e m e n t o s, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, q ue se t r a te de

servidor público; (ii) q ue el m i s mo profiera resolución, d i c t a m en o concepto; y (iii) q ue a l g u no de estos p r o n u n c i a m i e n t os s ea m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley, esto e s, no b a s ta q ue la p r o v i d e n c ia s ea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimientos i no q ue la d i s p a r i d ad del acto respecto de la comprensión de los textos o e n u n c i a d os c o n t e n t i v os d el d e r e c bo positivo l l a m a do a imperair no a d m i te justificación r a z o n a b le a l g u n a. ( C SJ AP 29 J u l. 2 0 1 5, Rad. 4 4 1 3 1; AP 9 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 4 6 8 6; SP 16 Dic. 2 0 1 5, Rad. 4 4 1 7 8; AP 20 Ene. 2 0 1 6, Rad. 4 6 8 0 6; AP 23 J u l. 2 0 1 6, Rad. 4 7 8 0 6, entre otros). C i e r t a m e n te en t o r no a la c o n t r a r i e d ad m a n i f i e s ta de u na decisión c on la ley, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en

s e n t e n c ia p r o f e r i da el 13 de agosto de 2 0 0 3, radicado 1 9 3 0 33 consideró: 3 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226 13 Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la Jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma""^ , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"^. En s i m i l ar s e n t i do se pronunció la S a la en s e n t e n c ia del 23 de febrero de 2 0 0 6, R a d. 2 3 9 0 1 ^: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe

resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. ^ Decisión del 24 de junio de 1986. 5 Providencia del 24 de junio de 1986, ^ Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275,

entre otras providencias. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles. 6.4. Del tipo subjetivo de prevaricato por acción. El a c t u ar doloso exige q ue en el sujeto activo c o n c u r r an l os c o m p o n e n t es intelectual y volitivo, es decir "conocimiento" de la acción y "querer" su realización. En tratándose del delito de prevaricato por acción p a ra la estructuración de estos e l e m e n t o s, se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la m a n i f i e s ta ilegalidad de la resolución, d i c t a m en o c o n c e p to proferido, según s ea el caso, y (ii) consciencia de q ue c on t al acto se v u l n e ra el b i en jurídico de la r e c ta y e q u i l i b r a da definición del a s u n to s o m e t i do a su j u i c io p a ra q ue su p r o d u c to esté a j u s t a do al O r d e n a m i e n t o. E x p r e s a m e n te indicó la C o r te en s e n t e n c ia del 15 de

s e p t i e m b re de 2 0 0 4, radicado 2 1 5 4 3: [K]l actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. 6.5. Análisis del caso concreto. El T r i b u n al consideró d e m o s t r a da la c a u s al i n v o c a da

por la Fiscalía - a t i p i c i d ad del h e c ho investigadoen relación c on los d os a s u n t os e x a m i n a d os al m a n d a m i e n to de p a go e m i t i do en el proceso civil en cuestión: (i) la s o l i d a r i d ad p a s i va y (ii) la configuración del título ejecutivo. En relación c on la p r i m e ra m a t e r i a, el a quo señaló q ue la decisión fue ajustada al Derecho; s in e m b a r go sobre esta proposición la a p e l a n te no manifestó i n c o n f o r m i d ad a l g u na y, p or lo m i s m o, t a m p o co se pronunciará la Corte. Respecto d el s e g u n do a s u n t o, el T r i b u n al consideró que, c o n t r a r io a lo d e n u n c i a d o, sí se conformó un título ejecutivo c o m p l e jo y en e se s e n t i do la decisión -señalada de prevaricadora por Médicos Asociados S.A.- fue legal pese a que, de u na p l u r a l i d ad de f a c t u r as p r e s e n t a d as p or l as d e m a n d a n t es en el proceso civil p a ra su cobro - 1 09 exactamente-, d os f u e r on e x c l u i d as p or la S a la C i v il d el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, p u n to específico en el

q ue advirtió defectuoso el m a n d a m i e n to de pago, pero sin que se estructure dolo en el actuar de la funcionaria indiciada. Segunda instancia No. 46472 Carmen Cecilia Rosillo Lascarro En a p o yo de esta p r e m i sa en la q ue se s u s t e n ta la atipicidad, e x p u so m o t i v os e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar q ue en la i n d i c i a da no h u bo conocimiento de la ilegalidad de la decisión ni conciencia de q ue vulneraría i n j u s t a m e n te el b i en jurídico de la r e c ta definición del a s u n t o. 6 . 5 . 1. La a p e l a n te se manifestó i n c o n f o r me c on la a u s e n c ia de dolo a f i r m a da p or el T r i b u n a l, p o r q u e: (i) c u a n do no se p r e s e