CSJ - AP782-2014(34099)

Dipública de Colombia y Ge Ayprema de Jia

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP782-2014 Radicación n” 34099 (Aprobado Acta No.50) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014). La Sala decide la solicitud elevada por el defensor de la aforada PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, para que se sustituya la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta a su prohijada, por la detención preventiva domiciliaria. Il. ANTECEDENTES En escrito radicado en Secretaría el día catorce (14) de febrero del año en curso, el apoderado discurre por las premisas nprmativas y jurisprudenciales que favorecen su pretensión, |recordando que la reciente reforma introducida por la Ley 1709 de 2014 al Código Penitenciario y Carcelario o ley 65 de |1993, que se extendió a las leyes 599 de 2000 y 55 de 1985, modificó, entre otros, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 que regula el subrogado de la “prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”, y frente a esta nueva Única Instancia No. 34099 Piedad del Socorro Zuccardi de y disposición predica que: “resulta favorable a los intereses de la procesada en tanto el delito por el cual se procesa tiene pena mínima de menos de ocho (8) años, pero le desfavorece por -cuanto tiene una prohibición expresa para el delito de concierto para delinguir agravado.

Por su lado, ld anterior disposición la favorece en tanto no consagra sino un requisito objetivo, refendo al monto de la pena mínima del delito por el cual se investiga, sin que se haga excepción alguna desde la perspectiva del específico delito imputado según su nomen iuris”. Prosigu iendo con ese test de favorabilidad, invoca el libelista “la j formación de la llamada lex tertia, tomando lo favorable de la ley anterior ltractivamente — la no existencia de la prohibición por la via del no men iuris del tipo penal imputado — y lo favorable de la ley nueva retr. activamente — el monto de la pena mínima por la cual procede el d erecho a la detención domiciliaria -, con base en la siguiente argu: mentación jurídica:” (negrillas de autor) A conti Inuación pasa a esbozar los precedentes legales y judiciales de rivados de la norma rectora del artículo sexto del Código de las penas que consagra el principio de LEGALIDAD , tales como la sentencia 23006 del 16 de febrero de 2005, en la que la Corte distingue las especies y alcance de las normas que han de regir el proceso penal: las sustanciales, instrumentales y procesales de efectos sustanciales, estas últimas, con las sustanciales, sometidas a los mism s alcances y aplicaciones que desembocan en el principio de FAVORABILIDAD.

Luego de lo cual agrega que: “El inciso 2 del artículo de la Ley 599 de 4 000, recogiendo tan rica como fructífera tradición de un derecho pena l liberal, con la máxima amplitud agregó a los textos

Única Instancia No. 3409 Piedad del Socorro Zuccardi de Gar constitucional es de 1886 — artículo 26 — y de 1991 — artículo 29 — que la favorabilidad debía ser aplicada “sin excepción”, todo lo cual “también rige para los condenados”. Y consecuente con ello, para romper toda tradición anté rior obstaculizante de la aplicación de tan magna garantía penal, el inciso 2” del artículo 6 de la Ley 600 del mismo año estableció de manera rotunda que ello también tiene reconocimiento para la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable. Tales disposiciones hacen parte de los lamados principios rectores que, como tal, se constituyen en la esencia y rientación del sistema penal (artículos 13 del Código Penal y 24 del C. de P.P.), prevalecen sobre cualquier otra norma y además sirven como criterios para interpretarlas,...”. Segui amente y bajo el epígrafe de “LA PROCEDENCIA DE LA CREACIÓN DE LA LEX TERTÍA DE CONFORMIDAD CON EL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA”, evoca la evolución de la línea trazada por la Corporación en esta materia, respecto de la que señala: “Tradicionalmente la jurisprudencia rechazó la posibilidad de que se construyera, por parte del intérprete judicial, una suerte de tercera ley, tomando de ld norma vigente en el momento de realización de la conducta lo favorable y sumándoselo a lo favorable de la nueva ley o viceversa”. Destada que la doctrina extranjera, <por ejemplo ROXIN apoyado en ld jurisprudencia, manifiesta que “hay que aplicar la ley mas

benigna en el caso concreto como un todo, es decir, incluyendo sus componentes más duros.” La jurisprudencia penal española coincide en acordar la inaplicabilidad de la lex tertia, puesto que reconoce que no es “posible elegir fragmentariamente aquellos aspectos parciales mas favorables de|las distintas normativas concurrents, pues en ese caso el órgano judicial estaría, mediante esa integración de fragmentos de diversas leyes, creando una tercera distinta norma legal, con invasión de Única Instancia No. 340 Piedad del Socorro Zuccardi de G: funciones legislativas”. Pero además “la ley antigua y la ley nueva han de ser consideradas en bloque, de modo que por la propia naturaleza de las cosas, no es y osible efectuar una conmixtión de ambas leyes, tomando de cada una de é llas lo que resulte más favorable”. > Previo a consignar in ex tenso la decisión de la Sala Penal de fe ha tres (3) de septiembre de 2001 en el Radicado 16837, que al determinar las consecuencias del hecho punible sd metido a su decisión en ese momento y considerando la entrada en vigencia del estatuto penal del año 2000, 1 ealizó un estudio comparativo de los dos códigos, el derogadd y el vigente, para actualizar la exigencia que estipula el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 al introducir la locución La “s in excepción”, introdujo unas consideraciones sobre el pap el del Juez en la creación del Derecho: <Sin em bargo, desde hace unos pocos años, se ha roto el prejuicio

del juez legislador que conlleva la idea del rechazo de la lex tedia (sic) por patrocinar la invasión de órbitas de otros poderes públicos. Hoy, muy seguramente hn raiz de la superación del juez como boca de la ley, imagen del positivism/ o decimonónico, se ha aceptado por el constitucionalismo modemo que el administrador de justicia ostenta importantes facultades para la creaci n del derecho”, citando en apoyo de su aserto la Sentencia de la Corte Co stitucional C-836 del 9 de agosto de 2001.> Para finalmente expresar respecto de la providencia en cita que: "Reconoce la jurisprudencia que el principio — el de Javorabilidad — se aplica sin excepción, en consecuencia, se ha abierto camino la llamada tex tertia, según la cual la misma es producto de “una especie de coi Hugación normativa que reivindica a plenitud el principio de favorabilidad” citando la sentencia de la Sala Penal número 19371 del 26 de noviembre de 2003, y a continuación Única Instancia No. 340% Piedad del Socorro Zuccardi de G: deprecar: “Si así nos lo reporta el estado actual del precedente judicial sobre el principio de favorabilidad y la lex tertia, solicito a la Honorable Corte proceder de conformidad, otorgando la detención domiciliaria de la señora Piedad del Socorro Zuccardi de García.” También reclama con apego a su pretensión, la aplicación de los mandatos contenidos en la recientemente expedida ¡Ley 1709 de 2014, sobre la “necesidad, proporcionalidad y razonabilidad” de las medidas privativas

de la Hbertad, acopiando los artículos 5% inciso 2% en cuanto prescribe que: “Las restricciones impuestas a las personas privadas de la librtad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto.” y de igual manera el artículo 1% que modifica al artículo 2% de la ley 65 de 1993 cuando señala que: “la detención preventiva de las personas que están siendo investigadas o juzgadas es excepcional.” En otro acápite que denomina “De los aspectos subjetivos que se imponen para conceder la detención domiciliaria”, y abordando los requsitas exigidos en este sentido por el artículo 38 del código penal en cuanto al buen desempeño laboral, familiar, social que permitan establecer que la persona no evadirá la acción de la justicia, señala que su defendida no ha tenido en mente el interés de dificultar la acción de la justicia, reiterando Ib que en pretéritos memoriales ha indicado en el sentido de 1h entrega voluntaria de su prohijada, para lo cual se apoya en la profusa información periodística que trae a colación y que da cuenta de los acuerdos a los que llegó su abogado com la Fiscalía para tales propositos. Única Instancia No. 34099 Piedad del Socorro Zuccardi de Y Como epilogo de su disertación expresa el apoderado: “Mi defendida va a continuar detenida, privada de su libertad, sólo que lo hará en su residencia, pendiente de las resultas de su proceso, con vigilancia, con control del INPEC y previo la asunción de los compromisos que imponga la Honorable Corporación con los cuales se busca

salvaguardar la presencia de la persona, el respeto por las obligaciones adquiridas y se minimiza de paso el impacto carcelario que representa la detención intramura!” IL. CONSIDERACIONES El mecanismo de la combinación de leyes que se ha conocido como lex tertia o tercera ley, en la forma en que la doctrina y lla jurisprudencia lo vienen concibiendo, abriga una serie de limitantes para el Juez a la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, en la medida en que el devenir de su construcción teórica ha debido | solventar los prolegómenos que emergen del esquema tripartita del Poder Público, para no invadirlos, y en ese sentido el fenómeno jurídico no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera. Por eso la Sala, al querer ampliar el espectro del principio de Favorabilidad en la paradigmática sentencia del tres (3) de septiembre del año 2001, radicado 16837, fue especialmente cuidadosa y cóndicionó su compleja adecuación| para preservar la integridad y sentido de los institutos jurídicos tratados en los diversos libros, títulos y capítulos que integran la codificación sustantiva o procesal en materia penal: Única Instancia No. 34 Piedad del Socorro Zuccardi de G: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la

pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual lel juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiria abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrehtes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.” Por eso, si se analiza el precedente judicial que en desarrollo de la citada estructura deóntica ha producido esta Corporación, se pueden apreciar circunscritas aplicaciones básicamente orientadas al tema jurídico que abrió los espacios a lá misma, esto es, la favorabilidad en materia de imposición de la pena, del que se tienen decisiones tales como la del treinta y uno (31) de enero del año dos mil dos (2002) en el radicado 14183, la del seis (6) de octubre |del año dos mil cuatro (2004) proceso 19445, diecinueve (19) de enero del año dos mil cinco (2005) Tadicado 21044, veintiuno (21) de marzo del año dos mil

siete (2007) radicado 24340, veinte (20) de enero y cuatro (4) de noviembre del año dos mil diez (2010) radicados 29692 y 26916, veintidós (22) y veintinueve (29) de junio, veintisiete (27) de julio del año dos mil once (2011) en los radicados 36387, 28143 y 35512. Única Instancia No. 3409 Piedad del Socorro Zuccardi de Gar Como también otras providencias en las que, aplicando los criterios esbozados en la sentencia 16837 en cita, la Sala desestimó su procedencia para impedir por ejemplo la| combinación de escalas punitivas consagradas en los tipos penales objeto de ponderación: Bajo ese contexto, para el caso de autos, atendiendo el supuesto fáctico de un peculado en cuantía inferior a 50 SMLM, la sanción más favorable al procesado era sin duda la determinada en la Ley 190 de 1995, como lo reconoció la Corte en la sentencia demandada, sin que tenga cabida la combinación de las escalas punitivas que cada precepto contiene atendiendo el valor de lo apropiado, ya que ello conduciría al desconocimiento de la consecuencia jurídica establecida por el legislador en cada tiempo para el presupuesto fáctico de que se trata, al generar un doble reconocimiento del elementd “cuantía inferior a 50 SMLM” para un mismo efecto punitivo, pues lo que pretende el demandante es que, de un lado, se aplique la pena señalada en el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 para el peculado en cuantía inferior a los 50 SMLM, y, al mismo tiempo, que se reconozca la

disminución señalada en el inciso 2 del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 para el peculado en cuantía inferior a 50 SMLM, La combinación que propone el demandante se convierte así en la creación | de una nueva ley, porque termina modificando la consecuencia Jurídica que en los distintos tiempos -1982 y 1995previó el legislador para un determinado supuesto de hecho -peculado en cuantía inferior a 50 SMLM-, lo cual no puede auspiciar la Corte, ya que ello implicaría la invasión abusiva del ámbito de producción de normas propio del legislador, porque un tal precepto, con la iconsecuencia punitiva que se pretende, nunca estuvo clara y expresamente consagrado en ninguna de las dos leyes sucesivas En efecto, ni el legislador de 1982 ni el de 1995, previeron una pena entre 6 meses y 5 años de prisión para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 SMLM, según se obtiene de la combinación del inciso 1% del artícillo 103 del Código Penal de 1980, reformado por la Ley 43 de 1982, con el ingiso 2 del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, esto es, una penade 2a 10 años, rebajada de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. (CSJ SP, 27 Agos 2007, Rad 23272) Única Instancia No. 34099 Piedad del Socorro Zuccardi de Garcí: Hor lo tanto, contrario a lo alegado por el demandante, no se cumple con una de las condiciones necesarias para proceder a la combinación de normas

en la forma propuesta, porque ella llevaría a transformar la estructura del precepto, especificamente la consecuencia jurídica determinada por el legislador en los distintos tiempos para el supuesto de hecho de que se trata. En ighal sentido se pronunció la Corte en sentencia del siete (7) de abril del año dos mil diez (2010) radicado 33655, al negar la conjunción de normas para la aplicación del mínimo punitivo consagrado en el tipo penal derogado y | el máximo que prevé la norma vigente: Ahora bien, el demandante -en el intento de buscar unos limites punitivos que le permitan reducir la sanción corporal, o bien fijar un término prescriptivo inferior al realpropone una exótica e improcedente combinación de leyes; así, pretende que el juzgador ha debido tomar el límite punitivo inferior previsto para el delito de estafa en el Código Penal de 1980, y el tímite máximo según lo que señala el estatuto sustantivo de 2000. Semejante fórmula es inconcebible, pues corresponde a una modalidad de configuración de lex tertia inadmisible, pues ante la concurrencia de estatutos punitivos, el legislador! debe escoger aquel que regule cada especie de pena, según criterios de favorabilidad, y aplicarlo integralmente. Y de manera mas ceñida al espíritu de integridad del precepto jurídico a cuya égida se restringe la aplicación de la llamada lex tertia, en la sentencia del once (11) de mayo del año dos| mil once (2011) proferida en el proceso número 35900, se dijo que, al remitir por favorabilidad a la Ley 906

de 2004 las normas reguladoras del dispositivo de las Medidas de Aseguramiento, estas deben ser aplicadas en consonancia con las que estructuran el correspondiente acápite normativo: ER lo que tiene que ver con la inpugnación de la Fiscalía, es claro que 1 Debe entenderse “juez” Única Instancia No. 34 Piedad del Socorro Zuccardi de Gava está acompañada de la razón en tanto es cierto que se debieron imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, precisamente aquellas previstas en la Ley 906 de 2004, a cuya favorabilidad se acogió la defensa al solicitar la revocatoria de la medida privativa de la libertad. El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, sí no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho,| que trae en su artículo 307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio) de favorabilidad, como lo tiene dicho esta Corporación en diferentes pronunciamientos. De no entenderse así, como lo hizo el Tribunal, se estaría creando una lex tertid sui genens, dado que sólo se aplicaría de la Ley 906 de 2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar a GARCÍA MONTES con metida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en la citada normatividad. De manera que el celo por la integridad del

ordenamiento jurídico, puede decirse que es el faro que guía la conjunción favorable de normas sucedidas en el tiempo, y sentada así esta precisión, debe la Sala aclarar algunos aspectos que propicia el libelista, cuando asegura que “se ha roto el prejuicio del juez legislador”, ya que en parte alguna de las orientaciones dadas por la jurisprudencia se ha incitado a invadir la órbita de competencia del hacedor de la Ley mas allá de lo que sus lineamientos han dispuesto al reconocer la fuerza nbrmativa de la doctrina judicial a través de los principios reglas jurídicas que crea en su función de interpretar la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de mayo de 2001) Bajo |estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la via de la 10 Única Instancia No. 34 Piedad del Socorro Zuccardi de Gagiúa favorabilida d se acceda a otorgársele a su representada la detención y reventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena minima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el 11 hodificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restring e el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos co mo el Concierto para Delinquir agravado. Lo ar nterior, ni mas ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la pri ión domiciliaria de una manera distinta a como

el instituto fue concebido por el legislador: del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formula ión legal. Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica de e que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto pl ara delinquir agravado.

III. RESUELVE Primero: No acceder a la solicitud elevada por la defensa tédnica y en consecuencia, negar la DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA impetrada en favor de su

Única Instancia No. 340 Piedad del Socorro Zuccardi de Gar representada PIEDAD. DEL SOCORRO ZUCCARDI DE

GARCÍA.

Notifíquese y cúmplase. | >=

FERNANDO ALBERTO TRO CABALLERO

MARÍA DEL a GONJÁLEZ MUÑOZ

Única Instancia No. 3469! Piedad del Socorro Zuccardi dé Garci

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

PATIÑO CABRERA

A

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

—=.

GARCÍA

Secretaria