CSJ - AP7834-2025

CUI: 11001600001320210016601

Casación NI: 65163

ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ

1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente CUI: 110016000013202100166 01 AP7834-2025 Radicación 65163 Aprobado acta Nº. 287 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 , mediante la cual, la Sala Penal delCUI: 11001600001320210016601

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2 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo emitido el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó al implicado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

II. HECHOS

2. A través de las sentencias de instancia, los falladores determinaron lo siguiente: 2.1. La noche del 13 de enero de 2021, D.S.B.C. - de 13 años de edad para entonces - se encontraba en una habitación

de su vivienda - situada en la calle 3 Sur N°. 6-40 de Bogotá -; y, desde un computador portátil, a través de la red social

años de edad para entonces - se encontraba en una habitación de su vivienda - situada en la calle 3 Sur N°. 6-40 de Bogotá -; y, desde un computador portátil, a través de la red social «Facebook », se comunicó con ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 1, esposo de su prima María Esperanza Sánchez. 2.2. Durante dicha conversación, ARCO GUTIÉRREZ le escribió a D.S.B.C. que « quería meterle el pene en la vagina, que se había soñado haciendo el amor con ella y quería meterle el dedo en la vagina » (sic). En ese momento, el hermano mayor de la niña, Jhonny Alejandro Barrios Cano - quien la cuidaba en la misma habitación -, advirtió que ella chateaba con alguien, le pidió que le hiciera un favor y, mientras D.S.B.C. salió del cuarto 1 De 27 años de edad en ese momento.CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 3 para cumplir con esa encomienda, él se acercó al equipo de cómputo y leyó dicha correspondencia. 2.3. Cuando la menor retornó, los hermanos forcejearon para decidir quién conservaba ese aparato, instante en el que sus padres ingresaron al recinto; en consecuencia, Nidia Sara Cano Vargas - madre de la afectada - «colaboró » para que Jhonny Alejandro Barrios les exhibiera tales mensajes.

sus padres ingresaron al recinto; en consecuencia, Nidia Sara Cano Vargas - madre de la afectada - «colaboró » para que Jhonny Alejandro Barrios les exhibiera tales mensajes. 2.4. En la misma calenda, el joven, junto a sus progenitores, acudió a la casa de ARCO GUTIÉRREZ para reclamarle por lo acontecido con D.S.B.C.; y, a los pocos días, Nidia Sara Cano Vargas lo denunció.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 10 de mayo de 2021 2, ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscal 7° Seccional de esa ciudad le imputó a ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ la autoría del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado 3 (previsto en los artículos 209 4 y 211 -núm. 25 de la Ley 599 de 2000, modificados por 2 Acta de audiencia obrante a folio 6 digital del archivo denominado «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123110852». 3 «Dada la confianza que la víctima depositó en él, por ser el esposo de la prima de la víctima », al respecto a cta de audiencia obrante a folio 6 digital del archivo denominado «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123110852». 4 « Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años : El que realizare actos sexuales

al respecto a cta de audiencia obrante a folio 6 digital del archivo denominado «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123110852». 4 « Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años : El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor  de catorce (14)  años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. ». 5 «Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.»CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 4 los cánones 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, respectivamente ), reproche que el implicado no aceptó.

4. El 20 de mayo del mismo año, esa delegada fiscal radicó pliego de cargos 6, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual, el 23 de agosto de 2021 7, la Fiscalía acusó a ARCO GUTIÉRREZ como autor del punible mencionado, bajo la misma calificación, pero precisó que ese comportamiento se endilgaba bajo el verbo rector de « inducir a prácticas » de esa índole.

mencionado, bajo la misma calificación, pero precisó que ese comportamiento se endilgaba bajo el verbo rector de « inducir a prácticas » de esa índole.

5. La audiencia preparatoria ocurrió el 9 de junio de 20228, allí las partes celebraron algunas estipulaciones probatorias, descubrieron, enunciaron y solicitaron sus pruebas; al cabo de ello, dicha funcionaria judicial accedió a la mayoría de esos pedidos 9.

6. El juicio oral se adelantó en sesiones de 9 10 y 2911 de septiembre de 2022, en las que se practicaron e incorporaron los medios de conocimiento admitidos, se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 12. 6 Obrante a folios 10 a 13 digitales del archivo denominado «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123110852». 7 Acta de audiencia obrante en folio 17 digital, ibid . 8 Acta de audiencia obrante en folio 23 digital, ibid . 9 Únicamente s e inadmitió la incorporación de los informes suscritos por los profesionales que participaron en la investigación. 10 Acta de audiencia obrante en folio 30 digital, ibid . 11 Acta de audiencia obrante en folios 70 digital, ib . 12 «Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales,

aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y laCUI: 11001600001320210016601

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7. Mediante la sentencia dictada el 13 de marzo de 202313, el aludido Juzgado 49: i) condenó a ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años - sin el referido agravante -, en el referido verbo rector, tipificado en el artículo 209 del C.P., modificado por la Ley 1236 de 2008 14; ii) le impuso las penas de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; y, iii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000.

8. La defensa apeló esa providencia; sin embargo, con fallo proferido el 3 de agosto de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en votación mayoritaria 15, la confirmó, al corroborar que los medios de conocimiento practicados demostraron, más allá de toda

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en votación mayoritaria 15, la confirmó, al corroborar que los medios de conocimiento practicados demostraron, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de esos actos inductivos, su carácter lascivo y la responsabilidad del procesado 16. Uno de los funcionarios que integró esa Colegiatura salvó su voto, tras estimar que, si bien no se requería determinada prueba para acreditar esas circunstancias, el valor suasorio de esos elementos de juicio no fue suficiente concesión de algún subrogado. » 13 Folios 36 a 54 digitales, ibidem. 14 El juzgado declaró que el agravante no se configuró dado que, según su criterio, las pruebas solo mostraron que el implicado ocasionalmente visitaba la casa de la víctima, para ver a otras personas, pero no tenía una relación fraterna con ella. 15 Con salvamento de voto suscrito por el Magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez. 16 Folios 8 a 23 digitales del archivo denominado «Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123132235».CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 6 para demostrar la autoría del acusado en ese comportamiento y su condición libidinosa.

9. A través de su defensor, CRUZ PASTRANA interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

10. El casacionista formuló un cargo único . Pregonó que los jueces de instancia incurrieron en una « violación

oportunamente el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

10. El casacionista formuló un cargo único . Pregonó que los jueces de instancia incurrieron en una « violación indirecta de la ley sustancial », por « errores de hecho derivados de la falsa apreciación de la prueba testimonial », los cuales llevaron a aplicar indebidamente los artículos 209 de la Ley 599 de 2000; 29.3 de la Constitución; y, 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 17. 10.1. Para justificar ese presunto dislate, en primer lugar, de manera general y entremezclada, afirmó que los testimonios de la víctima (D.S.B.C.) su hermano (Jhonny Alejandro Barrios Cano) y su progenitora (Nidia Sara Cano Vargas) solo demostraron que la menor sostuvo una conversación por «face» con otra persona, pero no esclarecieron el origen de los mensajes que ella recibió ni la identidad de su remitente.

Por tal motivo, añadió, la Fiscalía omitió adelantar «actividades de policía» que, según su criterio, eran indispensables «para la recolección de evidencias, para poder establecer y determinar la responsabilidad », a través de esos 17 Folios 58-80 digitales, ibidem.CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 7 medios de conocimiento, como, por ejemplo, exámenes de «cibernética forense que tiene la Dijin y Medicina Legal »; razón

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 7 medios de conocimiento, como, por ejemplo, exámenes de «cibernética forense que tiene la Dijin y Medicina Legal »; razón por la cual, «se están violando normas sobre los medios probatorios ». 10.2. A su vez, reprodujo textualmente varias partes del salvamento de voto suscrito por uno de los miembros de la Colegiatura Ad Quem, en el que se cuestionó el peso probatorio de los testimonios que el ente acusador aportó; entre tales citas, el demandante mencionó que, conforme a lo observado por ese funcionario, esos elementos de juicio no acreditaron la existencia, la identidad del remitente y el carácter obsceno de los mensajes investigados. 10.3. Debido a lo anterior, el defensor concluyó que « se desconocieron los principios que informan la sana crítica especialmente, (…) postulados de la lógica y Leyes de la ciencia », yerro que produjo un manto de duda razonable sobre la responsabilidad de ARCO GUTIÉRREZ en los comportamientos investigados, que debió resolverse a su favor. En consecuencia, pidió casar el fallo y, en su lugar, absolverlo.

V. CONSIDERACIONES Consideración previaCUI: 11001600001320210016601

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11. Revisado el expediente, se advierte que, superado el lapso para presentar demanda de casación, el Tribunal concedió el recurso extraordinario instaurado por la defensa y el 9 de noviembre de 2023 remitió las diligencias a la Corte.

Sin embargo, el 14 de junio de 2024, ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ remitió, mediante correo electrónico, un memorial con el fin de adicionar los argumentos expuestos por su apoderado como fundamentos de su censura.

12. Al respecto, la Sala reitera que, de acuerdo con el debido proceso que rige el trámite del recurso extraordinario de casación, en virtud de lo previsto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, este medio excepcional de impugnación se interpondrá dentro de los 5 días siguientes a la última notificación del fallo de segundo grado y, en un término posterior común de 30 días, «se presentará la demanda », «sin que ulteriormente puedan aducir nuevos argumentos o fortalecer los ya planteados, pues solo una vez admitida, en la audiencia de sustentación, están facultados para plantear consideraciones adicionales respecto de los cargos ya formulados » (CSJ. AP822-2025. Rad. 65111, 12 feb. 2025 ).

13. En consecuencia, debido a que el interesado envió el escrito de adición a la demanda de casación fuera del

formulados » (CSJ. AP822-2025. Rad. 65111, 12 feb. 2025 ).

13. En consecuencia, debido a que el interesado envió el escrito de adición a la demanda de casación fuera del interregno previsto para su radicación, la Corte no lo tendrá en cuenta, por ser extemporáneo 18. 18 Cabe anotar que, en todo caso, el implicado - quien no acreditó tener el título de abogadocarecía de legitimidad para radicar por cuenta propia ese memorial, sin la representación de su defensor, motivo por el cual, la Corte tampoco podría estudiarlo.CUI: 11001600001320210016601

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9 Estudio de admisibilidad

14. Esta Sala, al tenor de lo previsto en los cánones 32 -numeral 1º -19 y 184 20 de la Ley 906 de 2004, es competente para evaluar la aptitud de las demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores y el Tribunal Superior Militar, como la interpuesta por la defensa de

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15. Este recurso extraordinario es un instrumento excepcional de control de la legalidad de aquellos fallos, el cual obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades 21 constitucionales y legales.

16. Por consiguiente, el libelo casacional no es un alegato más de instancia, ni puede ser confeccionado

lógica y busca materializar precisas finalidades 21 constitucionales y legales.

16. Por consiguiente, el libelo casacional no es un alegato más de instancia, ni puede ser confeccionado libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para anunciar, de manera general, que la postura del recurrente es acertada, sin identificar un yerro real y trascendente en la providencia atacada. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con 19 “ARTÍCULO 32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: 1. De la casación”. 20 “ARTÍCULO 184. ADMISIÓN.  Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda (…) ”. 21 Ley 906 de 2004, artículo 180.CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 10 observancia de los presupuestos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

17. En particular, debido a su naturaleza, quien accede a este medio de impugnación debe ceñirse a

10 observancia de los presupuestos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

17. En particular, debido a su naturaleza, quien accede a este medio de impugnación debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en la postulación de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando ) y desarrollarlos conforme a las categorías de procedencia establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia, en procura de corregirlo, por ser contrario a derecho.

18. Por tanto, no será admitido el libelo en aquellos eventos en los que su promotor: i) carece de interés para acudir al recurso extraordinario; ii) prescinde de mencionar expresamente la causal que alega; iii) no desarrolla los cargos planteados; o, iv) cuando del contexto de la argumentación formulada se advierta que no se requiere de la sentencia pretendida, para cumplir algunos de los objetivos que el interesado persigue.

19. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines casacionales, el fundamento del libelo, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, así lo ameriten.CUI: 11001600001320210016601

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fundamento del libelo, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, así lo ameriten.CUI: 11001600001320210016601

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20. La Sala anticipa que inadmitirá la presente demanda, toda vez que, desconoció abiertamente la naturaleza de este medio excepcional de impugnación, en tanto que: i) Si bien parece que el defensor quiso pregonar la ocurrencia de un falso raciocinio, no precisó cuál pudo ser la regla de la ciencia, la máxima de la experiencia o el principio de la lógica que los falladores no tuvieron en cuenta o aplicaron de forma inadecuada, por lo que omitió la debida sustentación de esa censura; ii) de manera genérica, adujo que los testimonios de cargo no acreditaron la existencia y la identidad de quien remitió los mensajes cuestionados, sin dirigir ese reproche a la demostración de un error de hecho concreto ; iii) bajo la misma censura, afirmó que la Fiscalía omitió ciertos actos probatorios que conllevaron a los juzgadores a «suponer» que ARCO GUTIÉRREZ envió dicha correspondencia, alegato que no se ajusta al objeto de ese tipo de yerros; y, iv) no atendió el principio de corrección material.

21. Cabe acotar que la vía indirecta de casación se configura ante la ocurrencia de errores en la apreciación o

tipo de yerros; y, iv) no atendió el principio de corrección material.

21. Cabe acotar que la vía indirecta de casación se configura ante la ocurrencia de errores en la apreciación o valoración de los hechos y pruebas que sustentaron el fallo,CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 12 solo sí, estos condujeron a la aplicación indebida de cierta norma o a su inobservancia.

22. Por consiguiente, quien acude a ella adquiere el compromiso de precisar si el yerro pregonado es de hecho

(falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio ) o de derecho ( falso juicio de convicción o de legalidad ), su modalidad concreta, las pruebas sobre las que recayó y cómo esa irregularidad incidió en la falta de adecuación de determinada regla o en el uso desacertado de ella, consecuencias que, de manera inevitable, deberían conllevar a variar del sentido del fallo.

23. Específicamente, el falso raciocinio busca acreditar que durante la estimación de determinado medio de conocimiento los falladores quebrantaron alguna regla de la lógica22, la ciencia 23 o, una máxima de la experiencia 24, es decir, se distingue porque el medio probatorio existe, integra legalmente el expediente y su contenido es captado fielmente por el funcionario; sin embargo, al valorarlo, se le asigna un peso persuasivo contrario a tales presupuestos, aspecto que

decir, se distingue porque el medio probatorio existe, integra legalmente el expediente y su contenido es captado fielmente por el funcionario; sin embargo, al valorarlo, se le asigna un peso persuasivo contrario a tales presupuestos, aspecto que el casacionista debe exponer y acreditar. 22 Calificados como los parámetros usados para distinguir errores típicos en las relaciones que pueden establecerse entre diversos enunciados y su incidencia en la aptitud o coherencia de un razonamiento, al respecto AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018. 23 Entendida la ciencia como el « conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados, de los que se deducen principios y leyes generales», con las cuales se buscan sistematizar e interpretar los fenómenos, para lo cual los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin deben encontrar «fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica». (CSJ SP 15 sep. 2010, rad. 32488) 24 Comprendidas como enunciados « con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico ». CSJ SP 7 dic. 2011, rad. 37.667, reiterado en CSJ, AP3159-2019, rad. 50767, Agos. 5 de 2019.CUI: 11001600001320210016601

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24. Además, en este evento atañe al demandante denotar cuál era el razonamiento que debió extraerse de la

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24. Además, en este evento atañe al demandante denotar cuál era el razonamiento que debió extraerse de la prueba y, por consiguiente, qué postulado lógico, científico o máxima de experiencia se ignoró o aplicó indebidamente 25.

25. En este caso, e l casacionista propuso un cargo único, mediante el cual, pregonó que los jueces de instancia incurrieron en una « violación indirecta de la ley sustancial », por «errores de hecho derivados de la falsa apreciación de la prueba testimonial ».

26. Así mismo, el defensor concluyó que «se desconocieron los principios que informan la sana crítica especialmente, (…) postulados de la lógica y Leyes de la ciencia », en la valoración de los testimonios de D.S.B.C.

(víctima) , su hermano Jhonny Alejandro Barrios Cano y su progenitora Nidia Sara Cano Vargas, dislate que produjo un manto de duda razonable sobre el origen de los mensajes lascivos y la identidad de su remitente; y, por ende, acerca de la responsabilidad de ARCO GUTIÉRREZ en los comportamientos investigados.

27. Dicha afirmación podría dirigirse a plantear un presunto falso raciocinio; no obstante, el interesado quebrantó los requisitos de formulación propios de ese

27. Dicha afirmación podría dirigirse a plantear un presunto falso raciocinio; no obstante, el interesado quebrantó los requisitos de formulación propios de ese dislate, dado que: i) no precisó las reglas de la lógica y la ciencia que entiende afectadas; ii) no describió la manera en 25 Al respecto: CSJ. AP4580-2024. Rad. 64539, 14 ago. 2024 y AP4945-2024. Rad. 65158. 28 ago. 2024, entre otras.CUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 14 la que se produjo dicha anomalía; y, mucho menos; iii) acreditó la trascendencia de esa circunstancia. Por tal motivo, desatendió el principio de debida sustentación, puesto que sin identificar el postulado (lógico o científico) que estima quebrantado y la forma en la que se afectó, para la Corte resulta imposible calificar si, en verdad, ocurrió dicha infracción.

28. A su vez, con el fin de justificar ese presunto vicio

(falso raciocinio) , de manera general y entremezclada, el defensor afirmó que los testimonios de la víctima (D.S.B.C.) , su hermano (Jhonny Alejandro Barrios Cano) y su mamá (Nidia Sara Cano Vargas) solo demostraron que la niña sostuvo una conversación por « face» (nombre coloquial con el que se conoce a la

hermano (Jhonny Alejandro Barrios Cano) y su mamá (Nidia Sara Cano Vargas) solo demostraron que la niña sostuvo una conversación por « face» (nombre coloquial con el que se conoce a la red social Facebook) con otra persona, pero no esclarecieron la identidad del remitente ni el origen de los mensajes intercambiados.

29. Dicha argumentación se aparta del objeto del error de hecho por falso raciocinio que pareciera invocar, puesto que, con ella, a la manera de un alegato de libre confección, solamente cuestiona, de forma genérica, el ejercicio de valoración probatoria efectuado sobre los testimonios de cargo, al plantear una estimación distinta de lo dicho en juicio por la menor y sus familiares.

30. Empero, con ello el casacionista no atribuyó a los falladores un yerro de raciocinio concreto y, por consiguiente, no acreditó la inobservancia o indebida aplicación de algunoCUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 15 de los postulados que rigen la ciencia y la lógica, omisiones que evidencian la falta de idoneidad de esta censura.

31. Ahora, al margen de lo anterior, cabe anotar que, para explicar la trascendencia de la irregularidad alegada, el demandante agregó que los falladores no verificaron que las pruebas aportadas por la Fiscalía demostraran que el implicado fuese el responsable del envío de esos mensajes.

32. No obstante, al leer las sentencias de instancia se

demandante agregó que los falladores no verificaron que las pruebas aportadas por la Fiscalía demostraran que el implicado fuese el responsable del envío de esos mensajes.

32. No obstante, al leer las sentencias de instancia se advierte que los falladores constataron que, en su testimonio, D.S.B.C. dejó ver que en el instante en que ella se comunicó con ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, su hermano, Jhonny Alejandro Barrios Cano, quien se encontraba en la misma habitación, observó dicha correspondencia, tomó el computador usado para chatear y se lo mostró a sus padres, entre ellos, Nidia Sara Cano Vargas, la cual testificó que en ese momento leyó los mensajes e identificó la foto del acusado en la pantalla.

33. En particular, frente a la existencia de esa conversación, el Juzgado encontró: No falta razón a la defensa quien, reconociendo la libertad probatoria, juzga inaceptable que la Fiscalía no hubiera recogido esos mensajes por medios técnicos para presentarlos y debatirlos como prueba en el juicio, desidia comúnmente encontrada en asuntos similares, a pesar de manifestar Alejandro Barrios Cano la disponibilidad de esa evidencia. Pero, dado que el despacho no encuentra ningún motivo para suponer la falsedad de las afirmaciones de los testigos, se insiste, a pesar de la negativa de la ofendida a reconocer suCUI: 11001600001320210016601

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insiste, a pesar de la negativa de la ofendida a reconocer suCUI: 11001600001320210016601

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ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 16 existencia y el abierto carácter de lascivia contenido en los mismos, tampoco hay lugar a desestimar la naturaleza persuasiva de aquellas. (…) Lo anterior a pesar de la manifiesta intención de D. de sustraerse a responder con verdad al interrogatorio de la Fiscalía; esa actitud no puede ser pábulo de duda probatoria. De una parte, porque fue ella misma quien admitió la interlocución con el acusado a través de la red social facebook, es decir, no se trataba de un perfil falso, en el cual se usara el nombre y la imagen fotográfica del procesado, por lo que ni el silencio parcial de la afectada ni la ausencia total de interés de la Fiscalía por obtener esa evidencia directamente, alcanzan el efecto invocado por el Ministerio Público y por la defensa. De otro lado, por cuanto la progenitora y el hermano, cuya credibilidad ya se destacó, son testigos directos de la existencia de esas conversaciones, del contenido de las mismas y de los interlocutores, es decir, la menor y el procesado. A su vez, sobre ese tópico, en la providencia de segundo grado el Tribunal consignó: (…) se concluye que el interlocutor de la menor sí era el aquí acusado, pues aquella manifestó que por estar intercambiando mensajes con aquel es que se produjo la denuncia y el aludido

grado el Tribunal consignó: (…) se concluye que el interlocutor de la menor sí era el aquí acusado, pues aquella manifestó que por estar intercambiando mensajes con aquel es que se produjo la denuncia y el aludido enfrentamiento, y tanto el señor BARRIOS CANO, como la señora CANO VARGAS manifestaron haberlo reconocido por el nombre y la foto de su perfil. Además, debe resaltarse que este no era un desconocido para la menor, sino un familiar, por ser el esposo de una prima con la que era cercana. (…) En cuanto al contenido de los mensajes, se tiene que, pese a que la menor negó cualquier contenido sexual, tanto su hermano como su madre vieron algo con explícito contenido sexual, pues elCUI: 11001600001320210016601

Casación NI: 65163

ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ 17 primero narró que el acusado le escribió a su hermana que quería introducirle uno de sus dedos vía anal, mientras que la segunda informó que observó que le escribia (sic) a la víctima que quería accederla con sus dedos, con su miembro viril vía vaginal y que soñaba con hacerle el amor. Estas narraciones no se advierten contradictorias, sino complementarias y concordantes, no como lo señala la defensa, (…) cada uno de ellos depone desde su experiencia directa con dicho material: ambos recuerdan haber observado que el procesado le escribió que quería accederla con sus dedos; empero, la madre precisa que, a más de ello, le decía que quería accederla con el pene por la vagina y que soñaba haciéndole el amor.

procesado le escribió que quería accederla con sus dedos; empero, la madre precisa que, a más de ello, le decía que quería accederla con el pene por la vagina y que soñaba haciéndole el amor.

34. Así las cosas, la demanda se apartó de la realidad procesal, pues el fallo atacado evidencia el ejercicio valorativo que el casacionista echa de menos y, en consecuencia, desconoció el principio de corrección material.

35. De ese modo, al defensor no le bastaba con presentar una versión prop