CSJ - AP785-2018(50262)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP785-2018 Radicación No. 50262 Aprobado acta N. 065 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mi dieciocho (2018). La Sala examina los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por la Fiscal Treinta y Ocho Delegada Seccional contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual fue absuelto el acusado ANDRES GUTIÉRREZ PANDALES por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de mayo de 2014, en horas de la tarde, Z.A.M.Q., de 7 años de edad, había salido de su vivienda ubicada en la carrera 5 Bis N 57-17 Sur, barrio Danubio Azul, y pasados 20 minutos aproximadamente, cuando su progenitora L.M.M.Q. fue a buscarla por el vecindario, la niña le comentó Casación N50262

ANDRÉS GUTIÉRREZ a

que había estado en una casa localizada en la calle 57 Sur N” 4B-31, a donde ingresó con un hombre que la llevó con la boca tapada desde una tienda próxima, ofreciéndole unas chocolatinas; que al interior de esa vivienda, el sujeto le

enseñó en un computador imágenes de contenido erótico sexual, luego le exhibió los genitales y le hizo tocamientos en sus partes íntimas. Por esos hechos fue capturado ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES y luego de que en audiencia del 25 de mayo de 2014 se le hizo imputación como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, el 25 de septiembre del mismo año, ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía le formuló acusación por esa misma conducta delictiva. La audiencia preparatoria se realizó el 13 de enero de 2015, y el juicio se desarrolló en varias sesiones, desde el 21 de abril siguiente hasta el 28 de julio de 2016, cuando se anunció el sentido absolutorio del fallo; dictada la sentencia el 25 de octubre de 2016, fue apelada por la Delegada de la Fiscalía y confirmada por el Tribunal Superior el 13 de febrero de 2017. La representante del ente acusador recurrió en casación el fallo de segunda instancia. Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES LA DEMANDA La Fiscalía impugna la sentencia dictada por el Tribunal Superior al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por errores de hecho derivados de falsos raciocinios, violatorios del principio de razón suficiente. Invoca, como finalidades que está llamado a cumplir en este caso el trámite de la casación, la unificación de la

jurisprudencia, la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a la víctima. Lo primero, por cuanto considera necesario que la Corte fije el precedente sobre la condición de prueba directa de las entrevistas rendidas por los menores víctimas de delitos sexuales durante los actos de investigación, pues no obstante existir jurisprudencia sobre el tema, que consulta lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, y en este caso concreto la Sala de Decisión que dictó la sentencia impugnada, han sido refractarios a seguir esos criterios orientadores, con lo cual abren paso a la indebida regla según la cual si los menores de edad no acuden al juicio, «la entrevista forense que rindieron con anterioridad selrá| tomada como una prueba de referencia, y... sus agresores selrán] absueltos». El segundo aspecto lo fundamenta en el interés superior de la menor afectada, el cual considera socavado Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES «por el simple hecho de [que el Tribunal] quiera aplicar solapadamente una ilegal e inexistente tarifa legal probatoria». Enseguida, para fundamentar el cargo, indica que los juzgadores arribaron al supuesto de duda razonable debido a la valoración «equivocada y caprichosa» de los medios probatorios, partiendo de «premisas falsas», al darle carácter de pruebas de referencia a la entrevista forense introducida en el juicio mediante el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, a las declaraciones de la médica Nataly

Johana Arenas Paredes, del Instituto Nacional de Medicina Legal, que elaboró el informe pericial de clínica forense, y de L.M.M. —madre de la menor—, afirmando, por tanto, que no podían ser el fundamento exclusivo de la responsabilidad penal. Sostiene que, además, se cuestionó en el fallo impugnado la credibilidad de las manifestaciones de la víctima por sus inconsistencias, como la cantidad de chocolatinas que le dio el agresor para llevarla a la casa —lo que según el Tribunal hacía innecesario que le tapara la boca para conducirla—, la forma como pudo liberarse del captor y los comentarios fantasiosos de la situación vivida. A fin de evidenciar el falso raciocinio, señala que el Tribunal desconoció que la menor ofendida mantuvo en sus relatos el núcleo central de los hechos, y pretendió equiparar el testimonio de un niño con la valoración que puede hacerse Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALÍ respecto de un adulto víctima de delito sexual, «por ello se llega a conclusiones erradas, como entender que la menor está mintiendo respecto a lo ocurrido, cuando en realidad... la menor está narrando lo que le ocurrió, buscando justificarse para no ser tildada de culpable e incluso en busca de un reconocimiento por su heroico acto de liberación de su captor». Por tanto, a su juicio, de las narraciones de la menor debió concluirse que fue llevada a la casa de un desconocido, quien la mantuvo en ese lugar por un tiempo, como lo reconoció el procesado, justificandose ante la mamá de la

niña en que le permitió jugar en su computador, mientras le daba un vaso de agua. Expone, igualmente, que el ad quem no consideró el testimonio de L.M.M. como mixto (prueba directa y de referencia), en la medida en que corroboró que su hija salió de la casa del procesado con una chocolatina en la mano, «asustada y temblorosa», enseguida de lo cual la misma niña le contó lo sucedido con ese hombre, quien le exhibió una película de contenido sexual, le tocó las partes íntimas y le mostró sus genitales, información que correspondía a la corroboración periférica de los relatos de la menor afectada. Por eso, reprocha la afirmación del Tribunal según la cual se trataba integralmente de prueba de referencia, amén de desconocer que tanto en la entrevista forense como en el relato de la progenitora sobre lo que la niña le comentó, se mantiene el núcleo fáctico idéntico, sin que sean explicables de otra manera los relatos realizados por la menor de edad, Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES en los cuales hace el señalamiento de una persona a quien no conocía antes. Cuestiona que los juzgadores, además de ignorar las explicaciones que expresó la madre para no haber traído a su hija a declarar en el juicio, dieran por supuesto, sin prueba de respaldo, que la niña inventó la historia motivada por los regaños de la progenitora y, entonces, que el acusado fue un buen samaritano. Alega, por tanto que: Como el Tribunal considera erradamente que esta

declaración de la madre de la menor es una prueba de referencia, concluye a partir de esta premisa falsa que no puede considerarse como una prueba de corroboración periférica y, por ende, concluye también que con dos pruebas de referencia es imposible proferir una sentencia condenatoria en contra del procesado por mandato legal, conclusión absolutamente errada por estar basada en un falso juicio de raciocinio pues está desconociendo el principio lógico de la razón suficiente. Específicamente, respecto del testimonio de Nataly Johana Arenas Paredes, la demandante manifiesta que el Tribunal incurrió en falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, al afirmar que, salvo la opinión pericial, el mismo es una prueba de referencia, y en esa forma el ad quem se apartó del criterio reiterado por la Corte, que reconoce la anamnesis o relato de la examinada ante el perito como una prueba directa, de corroboración periférica (CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33651). , Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES Considera que los juzgadores enfatizaron en las contradicciones en cada uno de los relatos de la niña, especialmente por haber afirmado ante la perito médico que «a mí no me tocaron mi parte íntima ni nada», sin tener en cuenta otros aspectos de la narrativa, como que fue abordada por un extraño, ingresada a una residencia donde el sujeto le exhibió una película sexual y le mostró sus genitales; a su vez, se dejó de estimar que para el momento de la valoración médica a la menor habían transcurrido

aproximadamente 9 horas, en medio de la tensión provocada por todo lo sucedido y la recriminación de la madre, por lo que no podía exigírsele que fuera coincidente en todas sus respuestas. En consecuencia, la demandante solicita que se case la sentencia y se dicte la de remplazo, condenando al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en consideración a que la prueba de referencia y la periférica permitieron corroborar el dicho de la niña, sobre los actos de contenido sexual a los que la sometió el acusado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004.

Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, el juicio de admisibilidad de la demanda de casación, además de la verificación del interés Casación N50262

ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALE: jurídico para recurrir, exige el señalamiento específico de la causal o causales invocadas, la lógica y suficiente fundamentación de los cargos de acuerdo con el motivo seleccionado, la comprobación del error y el carácter fundante del mismo en la decisión impugnada, así como la necesaria intervención de la Corte, en orden a salvaguardar el derecho material, las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, como finalidades a las que imprescindiblemente debe conducir el extraordinario recurso, según lo señala el artículo 180, ibídem, como quiera que, aún si se han cumplido los demás presupuestos

indicados, la demanda no será seleccionada cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Igualmente, ha reiterado la jurisprudencia que el recurso extraordinario no está instituido para perpetuar los debates fácticos y jurídicos que no han tenido acogida en las instancias, por lo que la demanda no puede abordarse mediante alegatos sin el suficiente rigor técnico, en los cuales únicamente se haga manifiesta la disconformidad con los razonamientos en los que se fundamenta la sentencia, más no errores determinantes en la declaración de justicia, que arriba investida de la doble presunción de acierto y legalidad. De acuerdo con esas exigencias, el libelo de censura debe plasmar un andamiaje lógico, coherente, sistemático y suficiente, en el cual se demuestre, sin ambigúedad, la 8 Casación N50262

ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALE: existencia del error, ajustándose claramente a la causal o causales bajo cuya égida se postulan los reparos, y la trascendencia de los mismos, en cuanto se muestre claramente que como consecuencia de los desaciertos denunciados se produjo un fallo evidentemente erróneo e ilegal; por tanto, que la apreciación correcta, no desde el enfoque personal e interesado del recurrente, sino conforme a la realidad que objetivamente muestra la actuación, es la que surge una vez purgados los yerros evidenciados, que da lugar a una decisión esencialmente distinta de la impugnada.

En suma, el escrito que sustenta el recurso de casación debe bastarse a sí mismo para acreditar la existencia de fundantes errores, capaces de derrumbar las bases de la sentencia, y para persuadir a la Corte de la necesidad de intervenir en orden a hacer efectiva alguna de las finalidades del extraordinario medio de impugnación.

2. Pues bien, la demandante acusa el fallo de segunda instancia por haber incurrido en falsos raciocinios respecto de las declaraciones de la menor Z.A.M.Q. —quien no fue traída al juicio— en la entrevista forense y en el examen médico sexológico, incorporadas al debate oral y público a través de los testigos que tomaron las versiones, en cuanto el Tribunal les negó el carácter de prueba directa; yerro del cual acusa, igualmente, la valoración que se hizo del testimonio de L.M.M.Q., progenitora de la víctima, al cual el ad quem no le reconoció la condición de prueba de corroboración periférica. Por esos motivos, afirma que se aplicó

9 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES indebidamente la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al afirmarse que la sentencia de condena no podía fundamentarse únicamente en prueba de referencia, dando lugar a la absolución del acusado. Además, reprochó la Delegada de la Fiscalía la apreciación del ad quem sobre los relatos de la víctima previos al juicio oral, en cuanto los calificó como poco confiables, basándose en imprecisiones intrascendentes, sin tener en cuenta la especial condición de ser una víctima

menor de edad, a pesar de lo cual siempre mantuvo el núcleo central de los hechos.

3. Dicho lo anterior y antes de abordar puntualmente el contenido de la demanda, la Sala recuerda que en relación con el falso raciocinio, la jurisprudencia ha señalado que para demostrar su configuración el impugnante está en el deber de revelar que el juez desconoció postulados de la sana crítica al determinar las conclusiones que deriva de los medios de conocimiento valorados en forma integral y en conjunto. Con ese propósito, no basta enunciar el principio supuestamente trasgredido; además de ello, resulta imprescindible demostrar que uno o varios argumentos concluyentes en los que gravita la sentencia son ilógicos e irrazonables, como consecuencia de haber dejado de aplicar alguno de los criterios fijados para la apreciación crítica de las pruebas.

En esa medida, aparte de señalar específicamente las pruebas sobre las cuales recae el error y las conclusiones 10 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES que en la sentencia se presentan como derivadas de esos medios de conocimiento, de identificar el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que fue desconocido, al censor le corresponde evidenciar que, en efecto, el criterio formador de la sana crítica inobservado incidió de manera determinante en aspectos fundamentales de la decisión, tornándola francamente ilógica y arbitraria, en la medida en que debido a la falta de aplicación del mismo se fijaron como verdaderas, conclusiones ostensiblemente

incorrectas, luego que de haberse apreciado el conjunto probatorio con base en ese principio, imperaba una decisión sustancialmente diversa por virtud del razonamiento al que realmente conducían. Por eso, la Corte ha reiterado que, tratándose de la crítica en cuanto a la apreciación acerca de la suficiencia de los medios de conocimiento legal y oportunamente practicados para dictar la sentencia impugnada, en sede de casación lo que corresponde probar es la estructuración de errores manifiestos en el proceso de estimación de las pruebas, mas no la evidente discrepancia con los razonamientos del juzgador o con el mérito otorgado a los elementos de convicción, en cuanto se considere por el impugnante que sus juicios son más depurados que los contenidos en el fallo; por tanto, que desde su particular punto de vista, la declaración de justicia debería ser distinta. Ello es así por cuanto de cara a un debate de ese jaez, el criterio preponderante será el de los juzgadores, por virtud de la autonomía que tienen en la labor de estimación de los 11 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES medios probatorios, cuando el proceso de apreciación de los mismos se ha ajustado a las reglas de la sana crítica, a fin de determinar, mediante el análisis objetivo e integral, el grado de credibilidad y el poder suasorio que confieren a las pruebas; dadas esas condiciones, se reitera, la sentencia queda ungida de la doble presunción de acierto y legalidad, que debe ser demolida por censor. En concreto, sobre el principio lógico de razón

suficiente, la Corte tiene señalado que está referido «al soporte del objeto de conocimiento o al cimiento de los enunciados que se predican del objeto de conocimiento», en la medida en que una situación que se declara demostrada con fuerza de verdad racional ha de estar fundada en suficientes razones de orden probatorio; en el mismo sentido, «que alude a la importancia de establecer la condición —o razón— de la verdad de una proposición”. En contraposición a ese criterio lógico de razón suficiente, en el falso raciocinio, las conclusiones son erradas en cuanto se derivan de motivos que no las explican eficazmente, o simplemente porque ningún argumento las sustenta. Esa es, por tanto, la labor demostrativa que concierne al demandante en casación a fin de derruir la sentencia, mediante la acreditación del falso razonamiento de los juzgadores en las conclusiones que fundamentan la ! CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 27690. ? CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 21844. 12 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES e decisión; por tanto, que desprovista la apreciación de los medios probatorios de los falsos raciocinios, la estructura fáctica y jurídica del fallo se derrumba. En ese orden, en consecuencia, cuando el demandante opta por censurar la sentencia mediante el supuesto de error de hecho por falsos raciocinios, en la demostración del cargo debe mantenerse dentro del lindero del quebrantamiento de

los principios científicos, los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia, sin que le sea dable abordar la crítica dentro del mismo cargo, por alguna otra especie de desacierto probatorio, de hecho o de derecho, que no ha sido enunciado.

4. Ahora, sobre los cargos de la demanda, no obstante que la Fiscal Delegada, ateniéndose a la causal invocada —«El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia— y a la especie de error de hecho seleccionado —el falso raciocinio— manifiesta que el Tribunal quebrantó el principio de razón suficiente al apreciar los relatos de la menor realizados durante los actos de investigación, los testimonios de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, de la médica Nataly Johana Arenas Paredes y de la madre de la niña, L.M.M.M., primordialmente orienta el análisis a cuestionar que se le haya negado el carácter de pruebas directas o de corroboración periférica a aquellas declaraciones que por mandato de la ley y el desarrollo jurisprudencial tienen esa condición cuando se trata de delitos sexuales en los cuales la víctima es un menor de

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ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES edad.

Así mismo, que fue equivocada la apreciación de las declaraciones de la menor, por cuanto el ad quem le dio preponderancia a inconsistencias intrascendentes, obviando que se trataba de una menor de edad, y que el núcleo fáctico se mantuvo sin variación en cada una de sus versiones.

Esa forma de sustentar el cargo, muestra cómo en la tarea de demostrar la estructuración de falsos raciocinios y específicamente el quebrantamiento del principio lógico de razón suficiente, la demandante, faltando, además, a los principios de corrección material y de inescindibilidad —aspectos que se retomarán más adelante—, no se atuvo a las pautas que lógicamente le permitieran argumentar adecuada y suficientemente los desaciertos enunciados, al extremo de que, como se precisó en otro apartado, mediante el falso raciocinio indebidamente cuestiona que el juzgador de segunda instancia identificara como pruebas de referencia las que no tienen ese carácter, en tanto restara capacidad suasoria a las declaraciones de la menor previas al juicios, omitiendo tener en cuenta el contenido integral de las mismas y basándose en inconsistencias sin importancia. La Corte, entonces, debe advertir que ninguno de esos planteamientos se ajusta estrictamente a la especie de error de hecho postulado por la demandante, además de que, como se indicó en el primer apartado, el debate en sede de casación por el manifestó desconocimiento de las reglas sobre la apreciación de los medios probatorios, no puede 14 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES sustentarse, a la manera de un alegato de instancia, en la evidente disconformidad con la mayor o menor credibilidad que los juzgadores otorguen a determinada prueba, a menos de acreditarse correctamente la violación de alguno de los postulados de la sana crítica.

5. En efecto, en el ejercicio de explicar y demostrar la

trascendencia de los errores, en cuanto a la forma en que el mencionado postulado fue transgredido por el ad quem al determinar que del conjunto probatorio no derivaba la certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado, la argumentación de la demandante no pasa de mostrar su franca inconformidad con los razonamientos de los juzgadores de segunda instancia, por cuanto en opinión de la Delegada de la Fiscalía, las pruebas practicadas en el juicio, contrario a lo concluido en la sentencia, eran suficientes y creíbles para fundamentar el fallo de condena; lo que es igual, que no existía duda razonable. No obstante, la impugnante no consigue poner de manifiesto que las conclusiones a las cuales arribó el Tribunal, reafirmando las que sustentaron el fallo de primera instancia, fueran ilógicas o irrazonables, por transgresión manifiesta del principio de razón suficiente; luego que un análisis objetivo, integral y conjunto de todos los medios probatorios, demostrara que por virtud de los actos de investigación de la Fiscalía, convertidos en prueba durante el juicio, reflejo de una investigación bastante exhaustiva, con suficiencia podía haberse concluido la veracidad del relato de abuso sexual hecho por la menor por fuera del 15 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES escenario del juicio oral y, por tanto, que la presunción de inocencia del procesado estaba desvirtuada.

6. A pesar de lo señalado, la Corte no desconoce, en primer lugar, que en las extensas disertaciones del Tribunal subyace una insistente prevención o reserva sobre el sólido

criterio reiterado por esta Sala, acompasado con la jurisprudencia constitucional y lo previsto en la Ley 1652 de 2013, acerca del carácter de prueba que se reconoce preferencialmente a los relatos previos al juicio oral de los menores víctimas de delitos sexuales, con la finalidad primordial de evitar que deban comparecer a ese escenario como testigos directos y enfrentarlos al riesgo de revictimización. Sin embargo, como se indicó en apartes anteriores, falta la demandante al principio de corrección material cuando firma que el ad quem, subrepticiamente, haya desatendido en este caso ese precedente jurisprudencial y que bajo la razón esencial de haberse traído al juicio únicamente prueba de referencia, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia, evento en el cual, por demás, la vía de ataque en casación no podría ser el error de hecho por falso raciocinio, que, como se dijo, fue el postulado por la impugnante. Basta hacer una lectura de la decisión impugnada, sin que se asuma un estudio de fondo sobre el acierto de las proposiciones contenidas en la sentencia, para encontrar que con toda claridad rechazó el Tribunal el argumento de 16 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES apelación de la Delegada de la Fiscalía, acerca de que el a quo hubiera fundado la absolución en la prohibición de dotar a la prueba de referencia de suficiencia para condenar. El ad quem indicó que la duda probatoria predicada por el juez de conocimiento de primer grado «está soportada simple y llanamente en que [los elementos de cognición] no

alcanzan para demostrar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable». Es verdad que agregó cómo, no obstante lo dicho, en contravía de la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la petición de condena se sustentó, esencialmente, en el examen practicado a la infante por la perito médico del LN.M.L.C.F., en la declaración de la progenitora de la niña y en la entrevista forense practicada por la psicóloga del C.T.I., aspecto sobre el cual pasó a señalar que: La Corte Suprema de Justicia, consciente de esta situación, fijó las pautas que debe seguir el juez ante un escenario como este, en una decisión que, al desarrollar in extenso el tema... se ha convertido en un referente jurisprudencial de obligatoria consulta [CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 43886] cuando se trata de la prueba de referencia en procesos por delitos sexuales cuyas presuntas víctimas resulten ser, como en este caso, menores de edad. En ese orden, indicó sobre la experticia médico legal y el relato que en ese escenario y en la entrevista forense dio la menor, la Corte dejó «absolutamente claro que la narración que... hace en audiencia el respectivo profesional de los hechos que la víctima le contó es, abstracción hecha de su 17 e Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES eventual opinión pericial, prueba de referencia». Destacó que tal es la postura de esta Sala, a pesar del criterio disímil sostenido en providencia anterior (CSJ AP, 25 feb. 2015, rad.

43173); así mismo, que esa condición de prueba de referencia se predica, por igual, del testimonio de L.M.M.Q. (madre de la menor). Para el ad quem, el mayor esfuerzo investigativo al cual está obligada la Fiscalía cuando renuncia a traer al menor a declarar en el juicio, no se avizoró en este caso, con el propósito de obtener pruebas eficaces de corroboración, como «una diligencia de registro y allanamiento a la morada del señor acusado, con todos los controles judiciales pertinentes..., habida cuenta de que... la menor supuestamente mencionó que el [acusado] le había mostrado, en su computador, películas pornográficas». No obstante esos argumentos, que, se insiste, sugieren algún grado de reserva sobre la admisibilidad como prueba de referencia de los relatos de la menor previos al juicio, cuando no se ha demostrado la imposibilidad o la inconveniencia de escucharla en declaración directamente, como garantía del derecho de confrontación que se reconoce al procesado, añadió el juez colegiado que de aceptarse en este caso, de una parte, el recibimiento de la prueba de referencia y, de otra «que la tarifa legal negativa del artículo 381 logró ser superada con otros elementos de juicio, lo cierto es que... el acervo probatorio de este caso es... bastante precario como para fundamentar la responsabilidad penal del señor ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES», destacando que 18 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES respecto a esa insuficiencia probatoria «el juicioso y profundo análisis de la... juzgadora de instancia colmó todas las

expectativas». De manera que si bien el Tribunal manifestó que en este caso prevaleció la prueba de referencia, en contraste con lo alegado por la demandante acerca de que haya confirmado la sentencia absolutoria apelada por la Fiscalía, considerando erradamente que la solicitud de condena por el ente acusador se fundamentó exclusivamente en esa especie de prueba —argumento que adicionalmente inobserva el principio de inescindibilidad de los fallos de primera y segunda instancia—, el ad quem precisó que la declaración de L.M.M.Q. (madre de la menor), resultó insuficiente como prueba de corroboración para desvirtuar la presunción de inocencia del incriminado, por cuanto La declarante, simplemente, dijo haber hallado a su niña nerviosa y con las mejillas rosadas, y haberle pedido, con enojo, explicaciones acerca de dónde estaba, a raíz de lo cual fue que Z.A. le hizo aquel relatos. También habló de su careo al acusado, 3 Según se registra en la sentencia del 25 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado 39 Penal del Circuito (páginas10 y 11, folios 294 y 295 de la carpeta de primera instancia) L.M.M.Q. declaró: “ella (Z.A.M.Q) me dice que ella escuchó que yo la llamaba, que al señor que está presente le dijo que yo la estaba llamando y él la dejó salir, yo di la vuelta, cuando vi ella salía, ella salió, con sus mejillas rosadas, temblaba, asustada, llevaba una chocolatina en la mano..., le pregunté de una vez que dónde estaba, me dijo que allí, le dije allí a dónde, me dijo que en esa casa, con quién, que un señor le

había tapado la boca y le había llevado, le dije vamos y golpeamos donde Usted entró, golpee y salió el señor allá presente en pijama, le dije que para qué me había entrado la niña, la repuesta que me dio él fue, para darle un vaso de agua, yo me alteré, le dije al señor, me cree tan estúpida como para creerle que Usted me trajo la niña a que le diera un vaso de agua, la niña lo confrontó le dijo que no fuera mentiroso, que él en ningún momento le había dado agua ni le había ofrecido agua, la había subido, la había puesto a ver películas de mujeres desnudas, que el señor se había bajado el pantalón y le había mostrado los genitales y que a ella le bajó las medias y la tocó, esas fueron las palabras de mi hija en ese momento”. «f...) eran más o menos las tres de la tarde, su hija le dijo que estaba... tomando el sol en la esquina en la tienda y que el señor le había dado unas chocolatinas, que se la 19 Casación N50262 ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES y lo que éste le habría dicho (“yo no le hice nada, tranquila señora, yo no le hice nada, solo le di un vaso de agua”, supuestamente le señaló el reo). Más allá del intento de demostrar, con ello, la fugaz presencia de la menor en la casa de GUTIÉRREZ PANDALES, algo que la misma esposa de aquel reconoció en su testimonio, no hay nada allí que alcance para constatar, cuando menos, la ocasión u oportunidad temporo-espacial para que el abuso fuera