CSJ - AP789-2020(56391)

Pública de Calembia e Corte Hprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP789-2020 Radicado N 5639 2 Aprobado Acta No s7 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la representación de las víctimas en contra de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, datada el 21 de agosto de 2019, que precluyó la investigación seguida contra el Doctor ALEJANDRO CASTRO BATISTA, en su calidad de Juez Quinto de Familia de Barranquilla, respecto de tres presuntos delitos de prevaricato por acción y uno de prevaricato por omisión, previa solicitud presentada por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal en cita. Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATISTA, HECHOS Y TRÁMITE Acorde con lo referido por el A quo, se tiene que en el despacho regido por el Dr. ALEJANDRO CASTRO BATISTA, Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla, se adelantó proceso sucesorio incoado por los herederos de Blas García, respecto de un bien pro indiviso, predio ubicado en la vía entre Barranquilla y Puerto Colombia. Con la demanda se anexó, para demostrar la existencia del bien y su extensión, un certificado expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, al parecer obtenido de manera fraudulenta,

en el cual se señala una extensión de 95 hectáreas en el terreno, pese a que este en realidad apenas contaba con 5 hectáreas y 4.812 metros. En curso del proceso, entonces, se dispuso acumular la sucesión a la de Andrés Marimón y se efectuó partición el 21 de enero de 2014, la cual fue aprobada por el juez CASTRO BATISTA, en sentencia del 21 de abril de 2014. En contra de lo decidido por el funcionario se interpuso recurso de apelación por parte de los herederos del causante, quienes, sin que el medio de impugnación hubiese sido resuelto y contando con una copia del fallo expedida por el juzgado A quo y una certificación, al parecer falsa, de su ejecutoria, inscribieron la partición en la 2 Segunda instancia acusatorio N” 56391 ALEJANDRO CASTRO BATIS Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, el 4 de septiembre de 2014. Después desistieron de la apelación. El 28 de septiembre de 2015, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, informó al juzgado que se adelantaba una actuación administrativa encaminada a verificar presuntas irregularidades en las inscripciones antes descritas. Con fecha del 5 de octubre de 2015, el juez ALEJANDRO CASTRO BATISTA, expidió un auto en el cual, a partir de solicitudes realizadas por los interesados, dispuso expedir copias auténticas, con constancia de ejecutoria, del fallo y otras piezas procesales, así como el envío de un oficio a la Oficina de Registro de Instrumentos

Públicos de Barranquilla, advirtiendo de la existencia del proceso sucesorio. Previa solicitud de partición adicional, esta fue aprobada por el indiciado en providencia fechada el 8 de agosto de 2017, donde también dispuso la entrega del bien; el 15 de noviembre siguiente, ordenó la entrega de los bienes relictos. Contra esta última decisión se presentó acción de tutela por parte de la empresa Sales Inmobiliaria S.A.-que se dijo perjudicada porque con la extensión artificial del tamaño del predio se tomaron terrenos suyosque, si bien, 3 Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATIST! prosperó en primera instancia, fue revocada por el superior, lo que condujo a que el Juez Quinto de Familia, en auto del 22 de febrero de 2018, reiterara la orden de entrega de los bienes, fijada para el 6 de marzo de 2018. Acorde con lo relacionado en precedencia, la Fiscalía abrió investigación en contra del Juez CASTRO BATISTA, a efectos de determinar si incurrió en varios delitos de prevaricato por acción cuando: (i) expidió copias auténticas de la sentencia proferida el 21 de abril de 2014, pese a que esta se encontraba en trámites de apelación; (ii) profirió el auto fechado el 8 de agosto de 2017, desconociendo el contenido de los artículos 1398 del C.C., y 512 y 308 del Código General del Proceso, que ordenan fijar un aviso cuando se dispone la entrega de un bien indeterminado y en indivisión; (iii) profirió los autos del 15 de noviembre de

2017 y 22 de febrero de 2018, en los que fijó fecha para la entrega de bienes, pese a que se adelantaba un trámite administrativo respecto del registro del folio de matrícula inmobiliaria. Y, un delito de prevaricato por omisión, representado en pasar por alto presentar la correspondiente denuncia penal, pese a verificar falsa la constancia de ejecutoria del fallo, supuestamente expedida el 31 de julio de 2014. Empero, con fecha del 9 de abril de 2019, el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal de Barranquilla, Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATISTA presentó en esa Corporación solicitud de preclusión por “atipicidad del hecho”. Por consecuencia de ello, el 10 de julio de 2019, se adelantó la correspondiente audiencia de preclusión, en la cual el funcionario solicitante advirtió que no se vislumbra doloso el actuar del indiciado, entre otras razones, porque, cuando ordenó la inscripción de su fallo, ya ejecutoriado, no había culminado el trámite administrativo en el cual, finalmente, se dispuso anular la anotación que señalaba una extensión muy superior a la real, en el bien; el funcionario no estampó el sello espurio de ejecutoria, que puede generar una conducta punible de uso fraudulento de sellos, la cual, tampoco era de obligatoria denuncia por parte del juez (en lo que atiende al presunto delito de prevaricato por omisión, derivado mejor en omisión de denuncia), ya que se trata de un delito querellable —el uso

del selloy el delito de omisión de denuncia reclama que la conducta objeto de esta sea perseguible de oficio. La representación de víctimas! se opuso a lo solicitado, alegando que el funcionario sí actuó, con dolo, en contra de lo que la ley dispone. El representante del Ministerio Público sostuvo que, en efecto, debe disponerse la preclusión en favor del funcionario, porque su actuación no se registra contraria a ' Abogada, María Teresa Gutiérrez Noguera, en representación del perjudicado EDGAR FRANCISCO SALES SALES Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATIST; Por último, la defensa del indiciado prohíja la solicitud presentada por el Fiscal del caso, pues, entiende que lo adelantado en el proceso correspondía a lo que los elementos de juicio entregados, obligaba del funcionario, a más que la ley civil sí permite entregar bienes pro indiviso. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el auto proferido el 21 de agosto de 2019, luego de resumir los aspectos procesales necesarios en el cometido de verificar su competencia, el Tribunal examina el tema referido a la legitimidad de las víctimas para intervenir en el asunto -acorde con la pretensión en contrario presentada por la Fiscalía y la defensa del indiciado-, hasta concluir que, en efecto, poseen estas un interés concreto que habilita su presencia activa en el mismo, dado que se trata de la empresa propietaria del predio colindante, que se acortó en su extensión por ocasión de la irregular cabida demostrada en el proceso sucesorio con el documento al

parecer falso expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Esto es, adujo el Tribunal, si de verdad la masa sucesoral apenas correspondía a un predio de 5 hectáreas, al definirse que se trata de 90 hectáreas, dados los elementos de juicio espurios entregados al indiciado, la extensión faltante fue tomada de terrenos de la empresa 6 Segunda instancia acusatorio N” 563 ALEJANDRO CASTRO BATIZYA que se constituyó víctima en este asunto, acorde con ese daño concreto alegado. Ya en lo correspondiente a la causal de preclusión propuesta y los motivos que facultan la solicitud, el fallador A quo efectúa un estudio preliminar del instituto, su naturaleza y efectos, en seguimiento de las pautas que sobre el particular ha expedido la Corte. Luego, realiza similar tarea respecto del delito de prevaricato, hasta concluir, para lo que interesa a lo resuelto, que la conducta en cuestión no se materializa en los casos en los que, aún de no compartirse o considerarse equivocada, la decisión es consecuencia de una interpretación razonable o plausible del funcionario. Por último, aborda en concreto cada una de las actuaciones atribuidas al procesado como prevaricadoras, de la siguiente manera: (i) La sentencia proferida el 21 de abril de 2014 Aunque, en principio, el fallo puede estimarse ilegal, en tanto, basado en un documento que registra en el bien una extensión con mucho superior a la real, ello no puede atribuirse de ninguna manera al funcionario, dado que no era conocido por este cuando se adelantó el proceso -solo

en 2018, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos confirmó el cierre del folio-. Incluso, se acota, el titular del Segunda instancia acusatorio N” 5639 ALEJANDRO CASTRO BATIS, juzgado debía dar por cierto lo consignado en dicho documento, atendido el principio de buena fe consignado en el artículo 83 de la Carta Política. (ii)La expedición de copias del fallo Ninguna irregularidad puede surgir de que el juez haya expedido copias del fallo proferido por su oficina, en tanto, expresamente el artículo 115 del C. de P.C., vigente para esa época, facultaba al funcionario para hacerlo. Hubiese podido considerarse ilegal ese acto, razona el Tribunal, si consignase también la constancia de ejecutoria pese a que se hallaba impugnada la partición. Empero, se agrega, es claro que dicha constancia representó un anexo anónimo -sin firmay mecanografiado del fallo, jamás atribuido al indiciado y, al parecer, efectuado por los herederos para así poder presentarlo a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en aras de la inscripción de la partición. (ii) La omisión en denunciar el presunto fraude procesal. Estima el A quo, que de perfilarse alguna conducta punible en la constancia de ejecutoria espuria, esta corresponde, no al fraude procesal, sino a un uso fraudulento de sello oficial, que obliga de querella. Segunda instancia acusatorio N” 5639

ALEJANDRO CASTRO BATI: De esta manera, si efectivamente el indiciado conoció del uso en cuestión y no lo denunció, ello podría

corresponder a un delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia —no prevaricato por omisión-, solo que no se configura en su completa estructura típica, ya que reclama que el delito obligado de dar a conocer a las autoridades deba ser perseguible de oficio. (iv) Elauto expedido el 8 de agosto de 2017 En este, el indiciado aprobó la solicitud de partición adicional y dispuso que un bien pro indiviso e indeterminado, fuese entregado sin mediar el aviso correspondiente. Advierte el Tribunal que, si bien, discurrieron más de treinta días desde la ejecutoria de la sentencia que aprobó la partición y ello reclama, por la extemporaneidad, de fijación de aviso, no hacerlo se verifica irregularidad menor e incluso atribuible a los empleados del despacho —quienes contabilizan los términosmás que a su titular. En este caso, se acota, el aviso corresponde a un acto procesal -diferente del auto que dispuso la entrega del bienque por regla general corresponde a la secretaría del despacho. Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATISTA/ Ahora, dice el A quo, tampoco está claro que un bien pro indiviso no pueda ser entregado, pues, aunque el artículo 1398 del C.C., así parece darlo a entender, en contrario, el artículo 308 del C.G. del P., dispone lo contrario. De esta manera, el solo hecho de que existan normas diferentes que permitan una u otra interpretación plausible, impide que una de ellas pueda estimarse manifiestamente contraria a la ley, en los términos del delito de prevaricato,

sin que quepa a la instancia penal definir cómo debe resolverse esa cuestión. (v) Los autos expedidos el 15 de noviembre de 2017 y el 22 de febrero de 2018 En consideración al carácter ex ante, que obliga examinar las circunstancias existentes al momento de expedirse la decisión, para este caso la evaluación de si existió o no un acto prevaricador al ordenar la inscripción de los fallos a pesar de que se soportan en un documento mendaz, reclama considerar que respecto de la calidad de este solo se emitieron decisiones definitivas, por parte de la Superintendencia de Registro de Instrumentos Públicos, con posterioridad a emitirse tales autos. El funcionario, entonces, contaba con un documento al cual debía atender en razón del principio de buena fe, pues, hasta la emisión de los fallos y la correspondiente orden de 10 Segunda instancia acusatorio N” 56: ALEJANDRO CASTRO BATA inscripción, la Superintendencia no había efectuado un pronunciamiento definitivo al respecto. Finalmente, la providencia apelada destaca que, en efecto, lo allegado por la Fiscalía advierte de un actuar protervo o delictuoso, pero el mismo corresponde a actores diferentes del indiciado, quienes ya están siendo investigados. Consecuente con lo anotado, el Tribunal precluyó la investigación seguida contra el Dr. ALEJANDRO CASTRO

BATISTA.

En la audiencia en que se profirió la decisión, la representante de las víctimas interpuso el recurso de apelación, que allí mismo sustentó.

CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN

La abogada apelante comienza por reiterar la legitimidad que la asiste para actuar en representación de las víctimas, para después significar que el Tribunal, pese a aceptar irregular el procedimiento adelantado por el indiciado, terminó por exculparlo. Centra su disenso, empero, en el presunto desbordamiento en que incurrió la Fiscalía al soportar su pretensión en la inexistencia del elemento subjetivo del tipo Segunda instancia acusatorio N 56391 2) ALEJANDRO CASTRO BATIS de prevaricato, pese a que en sede de preclusión solo es posible alegar la causal de atipicidad objetiva. A este efecto, prosigue, el Tribunal no podía examinar cada una de las conductas atribuidas al indiciado y las pruebas presentadas, dado que es esta una actividad solo pasible de adelantar en sede del juicio oral. Reitera que la preclusión solo puede ser solicitada por circunstancias objetivas, entre las que destaca la prescripción, oblación o muerte del indiciado. Al efecto, advierte cómo el A quo señaló impropio de la decisión verificar si los bienes pro indiviso pueden ser o no entregados, circunstancia que, entiende la apelante, ocurre precisamente porque ello debe ser objeto de examen en curso del juicio. Añade que la Corte, en “infinidad de sentencias” —hace alusión, en concreto, al radicado 44043, del 16 de julio de 2014-, ha precisado propia de la preclusión únicamente la causal por atipicidad objetiva. Señala, de otro lado, que si se conjugan circunstancias

tales como que la investigación no vino obra de denuncia de las víctimas, sino por expedición de copias ordenada por la misma Fiscalía; y que en acción de restablecimiento de derechos un juez de control de garantías dispuso en primera instancia detener la entrega del bien, resulta 12 Segunda instancia acusatorio N 5t ALEJANDRO CASTRO B. TI inexplicable que ahora el mismo órgano instructor solicite la preclusión. Por último, reitera las razones, expuestas en su intervención durante la audiencia de preclusión, por las que estima que el indiciado incurrió en el delito de prevaricato. Pide, acorde con ello, que se revoque lo decidido por el A quo y sea dispuesto continuar con la investigación en contra del indiciado.

LOS NO RECURRENTES

1. LA FISCALÍA Como argumento principal, plantea la solicitud de que se niegue el recurso de apelación, en tanto, advierte, la recurrente nada hizo para verificar su contrariedad con los argumentos expuestos por el A quo, al extremo de omitir examinar las razones consignadas en el fallo, que soportan, respecto de cada conducta, la decisión de preclusión.

Ya de manera subsidiaria, lamenta el Fiscal que la recurrente desconozca mínimos rudimentos del derecho penal, al extremo de sostener, en inadecuada lectura de la jurisprudencia de la Corte, que el elemento subjetivo de la tipicidad no puede alegarse como causal de preclusión. Segunda instancia acusatorio N” 56391 2)

ALEJANDRO CASTRO BATIS

2. EL MINISTERIO PÚBLICO

Coadyuva la postura de la Fiscalía en lo que toca con la solicitud de denegar el recurso por no abordar este las consideraciones centrales de lo decidido. Agrega, ya sobre la decisión proferida, que ni siquiera es dable advertir típico, en lo objetivo, el comportamiento procesal del indiciado, dado que este, en las circunstancias particulares del proceso sucesorio y de conformidad con lo allegado al mismo, actuó en plena conformidad con lo que la ley exigía, vale decir, atendió lo que expresamente consignaba el documento aportado por los demandantes acerca de la extensión del terreno; expidió unas copias que la ley autoriza entregar aun sin la ejecutoria de la sentencia; la presentación de un sello de ejecutoria espurio no puede atribuirse al funcionario; la Sala Civil de la Corte estimó válidos los autos que ordenaron la entrega material de los bienes; y, las notificaciones operan del resorte de los empleados del juzgado y no de su titular.

3. LA DEFENSA De manera genérica se refiere a la legalidad de los realizado por su defendido, para después advertir que comparte lo expresado por la representación del Ministerio Público acerca de la inexistencia de tipicidad objetiva en el actuar judicial objeto de investigación.

Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO B, DECISIÓN DE LA CORTE Definiéndose inconcusa la competencia de la Corte para asumir el examen del recurso de apelación presentado por la representación de las víctimas, dado que la primera instancia fue emitida por un Tribunal de distrito judicial, el

primer aspecto que debe verificar esta Corporación, de cara al contenido de la impugnación en cuestión, remite a definir si la argumentación presentada por la parte inconforme con lo resuelto efectivamente supera mínimos atendibles en esta sede, o si, como lo propone la Fiscalía, avalada por la representación del Ministerio Público, esta se ofrece insuficiente respecto de los fines del mecanismo. En este sentido, impera precisar que la argumentación sobre la cual descansa el disenso en el recurso de apelación, no comporta la obligación de presentar fórmulas sacramentales, ni reclama derroteros formales específicos, aunque sí demanda precisar las razones concretas de inconformidad, que necesariamente deben referirse a los motivos que soportaron la decisión cuestionada. De esta manera, la crítica ha de contar con un norte específico que haga ver los yerros que soportan la decisión y presente los criterios claros que permitan avalar la tesis de modificación o revocatoria de la misma. Desde luego, la controversia no tiene que ser planteada de forma exhaustiva, al extremo de abordar todos y cada 15 4 Segunda instancia acusatorio N” 56391 ALEJANDRO CASTRO BATIST, uno de los temas objeto de consideración en la providencia atacada, pues, perfectamente la misma puede ser enfocada hacia un específico tópico, sea o no que posea el efecto universal de obtener la revocatoria de esta o apenas busque su modificación. Para el caso concreto, cabe precisar, si bien es cierto, la recurrente omitió referirse a los elementos probatorios y dogmáticos que soportaron la decisión de precluir el asunto

a favor del funcionario indiciado, al parecer porque los comparte o no encuentra motivos de refutación, no lo es menos que el disenso estriba en un factor de mayor envergadura en sus efectos, al punto que, de atenderse a los argumentos de la representación de las víctimas, indefectible se haría la revocatoria del proveído impugnado. En efecto, el centro de la discusión planteada en el recurso, estriba en que, en sentir, de la apelante, la causal de preclusión de la cual se valió la Fiscalía, recogida por el Tribunal para soportar la decisión, no puede alegarse ni demostrarse probatoriamente en sede del mecanismo de preclusión y obliga la realización del proceso ordinario, incluido el correspondiente juicio. Desde luego que la controversia, así delimitada, se ofrece no solo pertinente, sino eficaz y suficiente en punto del interés de parte que asiste a la representante de víctimas, razones por las cuales acertó el A quo al conceder el recurso. Segunda instancia acusatorig X 9 ALEJANDRO CAST! BATISTA Ahora bien, la precisión que hace la Corte en torno de la pertinencia y suficiencia de lo alegado en la apelación, permite definir, por contera, los límites que signan la intervención de esta Corporación en segunda instancia, pues, verificado que el único elemento objeto de cuestionamiento lo es el referido al alcance de la causal presentada para soportar la decisión de preclusión, en este se enfocará de manera exclusiva la Corte, por virtud del principio de limitación y para efectos de no afectar derechos

de otras partes, en cuanto, por simple sustracción de materia, circunscribieron sus alegaciones como no recurrentes a los motivos concretos de impugnación. Efectuada la precisión, la Corte advierte que el motivo de inconformidad planteado por la representación de víctimas debe desatenderse de entrada, como quiera que, no solo desconoce lo que la ley expresamente diseña, sino que examina de manera descontextualizada y sesgada la jurisprudencia emitida por esta Corporación sobre la materia. En este sentido, es ostensible la confusión en la que incurre la apelante cuando, buscando ejemplificar los casos que pueden ser objeto de solicitud de preclusión a través de la causal cuarta consagrada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, rotulada como “Atipicidad del hecho investigado”, relaciona circunstancias como la oblación, la prescripción o la muerte del indiciado, imputado o acusado, dado que 17 Segunda instancia acusatorio N ALEJANDRO CASTRO BATIS estas no dicen ninguna relación con el delito y sus elementos, sino con factores externos al mismo que impiden, por el camino objetivo, adelantar o proseguir el proceso penal. Esas circunstancias, cabe detallar, se referencian en el artículo 82 del C.P., como causales de extinción de la acción penal y representan, en términos de la preclusión dispuesta en la Ley 906 de 2004, la causal establecida en el ordinal primero del artículo 332 antes citado: “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penaP. Huelga anotar, en seguimiento del argumento, que si el

numeral primero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, inscribe las circunstancias detalladas por la recurrente como únicas pasibles de pronunciamiento judicial en sede de preclusión, no es a ellas a las que se refiere el numeral cuarto siguiente, cuando delimita la “atipicidad objetiva”. Correspondía entonces a la apelante definir que se trata de las mismas circunstancias, explicando la razón en la que funda su aserto, o demostrar que pese a hallarse incluida la atipicidad objetiva como factor de preclusión, este por alguna razón carece de operatividad o debe ser desechado. El único fundamento que soporta la tesis de la abogada de víctimas, estriba en sostener que factores diversos de los objetivos por ella citados -muerte, prescripción, etc.-, deben 18 Segunda instancia acusatorio N” 5639 1) ALEJANDRO CASTRO BATIS, N ser examinados necesariamente en sede del juicio oral, pues, parece entender que en el escenario de la preclusión no se presentan elementos de juicio —pruebas en sentido amplio o material-, que puedan ser examinados por el juez. Ello, desde luego, representa un claro apartamiento de lo que el mecanismo de preclusión representa en su naturaleza, fines y procedimiento. Respecto de esto último, precisamente, el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, instituye un trámite que reclama del solicitante demostrar la causal alegada a partir de la presentación de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así como argumentación, que soporten su pretensión. Y si bien, no se trata de la presentación de pruebas

-dado que estas en la sistemática acusatoria solo se reputan las presentadas en juicio oral-, sí se reclama la presentación de los elementos de juicio que soportan la solicitud, con controversia probatoria y facultad de quien se oponga, a su vez, de allegar sus medios de sustentación. Ello significa, en otros términos, que el trámite de preclusión sí representa un verdadero debate dialéctico y probatorio que obliga, para responder a la tesis planteada por la recurrente, demostrar con elementos de juicio suficientes la causal, cuya verificación a cargo del juez Segunda instancia acusatorio N 56391 ALEJANDRO CASTRO BATISTA, implica de su parte el examen de dichos medios y argumentos. Es necesario destacar, así mismo, que la causal cuarta inserta en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, no solo dista de corresponderse con las circunstancias delimitadas por la recurrente —prescripción, muerte del indiciado, etc.-, sino que comporta dos aristas, objetiva y subjetiva, acorde con la dogmática básica del tipo penal, ambas pasibles de examinar en sede de preclusión. No es cierto, en este sentido, que en “infinidad” de ocasiones la Corte haya limitado la causal cuarta solo a la atipicidad objetiva!. Todo lo contrario, es postura uniforme y reiterada de la Sala, que dada la generalidad de la causal, en cuanto, no distingue entre las dos aristas que componen el tipo penal, ambas pueden ser alegadas como soporte de preclusión. La manifestación que en contrario realiza la impugnante, se soporta en una lectura descontextualizada

de la decisión que le sirve de base, esto es, el radicado 44043, del 16 de junio de 2016. La citada providencia, cabe recordar, examina un asunto en el cual, ya proferida la acusación, se hizo ! Entendida, de manera elemental, como la adecuación de la conducta —acción u omisióna la descripción del tipo penal como delictuosa Segunda instancia acusatorio N 5639

ALEJANDRO CASTRO BATI: solicitud de preclusión por parte de la defensa del acusado, que basó su pedimento en las causales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, acorde con lo consignado en el parágrafo del artículo 332 ibídem.

Se detalló en el antecedente jurisprudencial, para lo que interesa al caso, que la solicitud de preclusión ocurrida con posterioridad a la acusación, no solo exige que el interesado acuda exclusivamente a las causales uno (imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) y tres (inexistencia del hecho investigado), sino que las circunstancias que soporten la solicitud deben haberse presentado con posterioridad a la acusación, acorde con el término “sobrevenir” que se incluye en el parágrafo aludido. Bajo este panorama, cuando la providencia que sirve de norte jurisprudencial advierte la necesidad de desarrollar el juicio para demostrar lo propuesto, no lo hace porque signifique que en curso del trámite de preclusión no pueden presentarse o discutirse elementos de juicio que la demuestren, o que la solicitud solo debe referirse a circunstancias objetivas (las propias de los ordinales 1 y 3

del artículo 332), sino en atención a que, de no verificarse que tales factores ocurrieron con posterioridad a la acusación, se obliga necesario adelantar el juicio, máxime cuando lo discutido, en ese caso, no correspondía a las dichas causales, sino a la tipicidad de la conducta, imposibilitada de exponer después de la acusación. Segunda instancia acusatorio N” 5639 ALEJANDRO CASTRO BATIS, Expresamente en el antecedente referenciado, se dice que las limitaciones allí diseñadas operan exclusivamente respecto de las solicitudes de preclusión presentadas después de formulada la acusación: “Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1% y 3“ del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva. Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1“, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3%).” Y si bien, a renglón seguido, que es el que causa

confusión en la recurrente, se advierte que “La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos 22 Segunda instancia acusatorio N 5639 ALEJANDRO CASTRO BATIS, eventos, como que el mismo es la razón de ser del juicio, del debate oral...”, ello cobra vigencia solamente en relación con los casos en los cuales ya se presentó la acusación. Desde luego, resulta un verdadero contrasentido que la Corte, en contravía de lo que la ley expresamente dispone y la naturaleza de las causales insertas en el artículo 332 tantas veces reseñado, abogue porque solo, en últimas, puedan alegarse dos de ellas -la uno y la tres-, evidente como se hace que factores del tenor de las circunstancias de ausencia de responsabilidad (numeral segundo) y la misma atipicidad objetiva y subjetiva (causal cuarta en estudio), reclaman de elementos de juicio de soporte, argumentación y análisis profundos. Es ello, cabe resaltar, lo que se refleja en la decisión cuestionada, dado que allí, con base en lo discutido y probado en la correspondiente audiencia, el Tribunal advirtió demostrado que, en últimas, la generalidad de las co