CSJ - AP8064-2017(48690)

República de Colombia Cone Suprema de Justicia Secretaria SaladeCasaciónPenal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistradoponente Radicado 48690 AP8064 - 2017 Aprobada acta número 404 Bogotá D.C, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Decide la Sala si debe admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHON FABlO FLOREZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Antioquia el 25 de mayo de 2016, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma sede.

HECHOS: Se pueden sintetizar de la siguiente manera: El 25 de julio de 2009, a eso de las 12:30 del medio día, agentes de policía de carreteras que cubrían la autopista que de Medellín conduce a Bogotá, fueron informados de un

'" Casación48890 .' JHONrABIOfLOR~ atentado en el sitio conocido como Puentes Caídos, de la vereda Valle Sol del municipio de San Luis, lugar en donde encontraron los cuerpos sin vida del patrullero de la Policía Nacional Luis Jairo Guerrero Moreno y del testigo Manuel Gaviria Vásquez, alias ((Tocayo", cinco proyectiles, cinco cartuchos, y una pistola m,arca Bemardelli, número Tll0208G00136, que portaba Manuel Gaviria Vásquez, junto a dos vehículos con rastros de impactos de arma de

fuego. Cuatro horas más tarde, miembros del Ejército Nacional emprendieron una operación de búsqueda por el sector, y tras seguir rastros de sangre, localizaron a una persona que pese a las voces de alerta emprendió la huida en compañía de tres personas. No obstante, a. eso de las diez de la noche, hicieron contacto con JHON FABlO FLOREZ, persona que presentaba heridas con arma de fuego en la mano, a quien llevaron al Hospital del Municipio de San Luis, sitio en donde fue intervenido quirúrgicamente, extrayéndole un proyectil que luego se determinaría que file disparado con el arma de fuego marca Bemardelli que portaba el occiso Gaviria. Al adelantar las diligencias de investigación de rigor se estableció que uno de los occisos era Luis Jairo Guerrero Moreno, patrullero de la Policía l\[acional, a quien se le había encomendado la misión de adelantar tareas investigativas y de recolección de información con alias ((Tocayo",otro de los muertos, quien estaría en disposición de brindar información 2 Casación48890 JHONfAB/OfL~ a la Policía y la DEA sobre los hermanos narcotraficantes "MejíaMúnera.)} ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 25 de febrero de 2012, ante el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura de JHON FABlO FLOREZ, Héctor Fabio Montilla Cuesta y Anderson Adrián Giralda, imputación e imposición de medida de aseguramiento intramural. 2.- El 25 de julio del mismo año, el Juzgado Segundo

Penal del Circuito de Especializado de Antioquia realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual les fueron formulados cargos por los delitos de homicidio agravado, porte de armas de fuego y hurto calificado y agravado (artículos 103, numerales 4 y 10, 365 Y 239, 240 Y 241 numeral 10del Código Penal). 3.- El 17 de enero de 2013 se realizó la audiencia preparatoria. Eljuicio oral inició el 29 de abril y concluyó el 2 de octubre de 2014 con el anuncio de fallo condenatorio para JHON FABlO FLOREZ por los cargos por los cuales fue acusado, excepto por un delito de hurto. Absolvióa Héctor Fabio MontillaCuesta y Anderson Adrián Giralda. 3.- El 18 de diciembre de 2014, el Juzgado realizó la audiencia de lectura del fallo. 3 Casación48890

JIION rABIORORE!

En consonanCIa con 10 anunciado, condenó a JHON FABlO FLOREZ a la pena de quinientos cincuenta y ocho (558) meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, como autor del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Lo absolvió por el hurto del arma del agente de policía fallecido. 4.- En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 25 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia que fue apelada por la defensa de

JHON FABlO FLOREZ, y por la Fiscalía en lo que respecta a la absolución de Héctor Fabio M:ontillaCuesta.

DEMANDA DE CASACION: El demandante formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.

PRIMER CARGO Con base en la causal segunda de casación (artículo 181 numeral 2 de la Ley 906 de 2004), formula un cargo por afectación sustancial de la estructura del debido proceso. 4 Casación 48890 JI/ON rABIOfLOREl Sostiene que en el proceso subyace un problema de competencia que afecta la legalidad del juicio, al haberse radicado el escrito de acusación ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Antioquia, sin que, para ese momento, se conociera que el occiso Luis Jairo Guerrero, quien no llevaba uniforme nI portaba distintivos, era agente de policía. Considera que se trata de un "error de tipo esencial" sobre la "condición jurídica de la víctima", quien falleció en el cruce de disparos, pero no por su condición de agente del orden, cuestión que en ese instante no se podía conocer y que posteriormente tampoco se probó, o porque fungiera como escolta de un testigo protegido y que su muerte fuese consecuencia de esa especial función. En su criterio, la condición de servidor público es un hecho ('post delictual" que fue corroborado con ocasión de las diligencias relacionadas con la búsqueda de evidencias en la escena del crimen, lo que implica que el proceso es nulo por la incompetencia ((territorial" de los funcionarios que intervinieron en las etapas subsiguientes a la

presentación del escrito de acusación, al no tener certeza de la condiciónjurídica de la víctima. Considera que la agravante descrita en el numeral 10 del artículo 104 del CódigoPenal (Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello), no la podía conocer el 5 O Casación48G9~ 14 JNONrABIOfLOREl J procesado, sobre todo si el agente participaba en una misión secreta, lo cual explica que el homicidio se produjo no por la condición de servidor público del occiso, sino por los problemas que tenía la persona a quien protegía. Considera, entonces, que como no se acreditó el móvil que permitiría sustentar la agravante mencionada, el proceso ha debido adelantarse ante el Juzgado Penal del Circuito de Santuario por el lugar de ocurrencia del hecho y no ante eljuzgado especializado. Asevera que la incompetencia del juez, en este caso particular, conspira contra la noción de juicio justo por los efectos desfavorables que implica el trámite ante la justicia especializada: la mayor amplitud de términos, la dificultad de acceder al derecho a la libertad provisional, etc., aparte de la mayor punibilidad que comporta la imputación por homicidio cuando la conducta se comete contra un agente del orden. Como consecuenCIa de lo anterior, concluye que el juez inaplicó indebidamente los artículos 19 (Juez natural), 36 (competencia de los jueces penales del circuito), 42 (división territorial para el juzgamiento), 43 (competencia para el juzgamiento) y 54

(definición de competencias), todos de la Ley906 de 2004. Solicita, por lo tanto, que se decrete la nulidad de lo actuado desde la presentación del escrito de acusación. 6 Casación48890

JI/ON rABIO fLOREl

SEGUNDO CARGO.

Con fundamento en la causal tercera (numeral 30, del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal), demanda la sentencia por infracción "directa" de la ley por "aplicación indebida", al haber incurrido eljuzgador en falsos juicios de legalidad derivados de errores de derecho en la apreciación de las pruebas. Señala que el Tribunal concluyó que el proyectil que se alojó en la mano del acusado fue disparado con el arma de fuego que portaba Manuel Gaviria, una de las víctimas. Apartir de esa inferencia -al igual que lo hizo eljuzgado-, y de la presencia del acusado en el lugar, su ocultamiento y sus inatendidas justificaciones, el Tribunal dedujo que JHON FABlO FLOREZ fue el autor de la conducta, sin considerar que "los indicios como elemento probatorio no existen en el espectro probatorio del Código Penal. " Reitera que el Tribunal centró su argumentación en el análisis de los rastros que dejó la herida en la mano del procesado, en el examen del proyectil que fue recuperado y en el estudio comparativo con el arma de fuego de una de las víctimas, y de allí refiere que de admitir la posibilidad "de excluir en abstracto la herida", la reflexión indiciaria del

Tribunal colapsa por el "error de derecho" en que incurre, y en consecuencia se debe absolver al acusado por "falta de plena prueba. " 7 ,--..--.-----.-.-~ ..--..,..-.-----~--~.- __.,-.-_.~-.-- ------- .•.._._.-_._-- "_.~".._._---~-.-,- .- -.•-..,'-.-.---.----:--" :-.-;¡:--..,:----.-'----~--- .-.,----.-..----.7- ..-- ..----- ..--'---~-.-----.,..--...,r T.:::;"!l'.1',.,1":;".,.•.'---------- Casación48890

JI/ONfABIORORE!

Sostiene, para destacar la ilegalidad de la prueba y demandar su exclusión, que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación de las garantías legales y constitucionales. Apartir de ese enunciado, argumenta que la prueba pericial que corresponde al estudio comparativo de balística es ilegal por ser producto de una serie de atropellos a los derechos del procesado, como su captura sin orden judicial y la obtención de elementos materiales probatorios mediante una intervención quirúrgica invasiva. Agrega que nadie da razón de como se ejecutó el procedimiento médico, nI existe información acerca de cómo se recuperó el proyectil y de la cadena de custodia, por 10 cual no se sabe sobre cuál elemento se realizó la pericia por parte del perito hoplólogo Clay Mosquera Cardona, si sobre el proyectil que se extrajo de la herida o sobre los encontrados en la diligencia de levantamiento de los cadáveres.

Sostiene que la prueba pericial no fue acompañada de registros fotográficos o filmicos que permitan observar las características externas del proyectil examinado, por lo cual queda la duda sobre cuál elernento se realizó la pericia, hecho que junto al indebido manejo de la cadena de custodia afecta la legalidad de la prueba técnica. En seguida destaca que en la escena del cnmen se recuperaron varias vainillas, algunas de las cuales el perito refirió que presentan semejanzas con las encontradas en el 8 Jt 17 Casación48890 JNONrABIOfLOREl cuerpo del acusado, lo que causa mayor perplejidad acerca de la cadena de custodia y de una investigación que no reparó en la necesidad de realizar estudios comparativos sobre la totalidad de los proyectiles. Agrega que la prueba pericial parte de premisas que no concuerdan con el conjunto probatorio, de manera que la relación entre las huellas del proyectil encontrado en la mano del acusado y el arma con el cual se dice que fue disparado, y que le sirvió al Tribunal para asegurar que el acusado fue el autor del delito de homicidio, se ensombrece por esos pormenores que inciden en la legalidad de la prueba pericial y en el indicio construido a partir de esa constatación técnica, al cual agregó el juzgador los de presencia y mala justificación. , En síntesis, la sentencia se construyó sobre la base de la teoría indiciaria que configura un error de legalidad con el cual se pretende solventar la ausencia de prueba para condenar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El recurso extraordinario de casación determina

reglas mínimas que buscan conferirle coherencia a la argumentación y a la proposición de los cargos. En ese sentido, en el escrito se debe proponer en forma clara, precisa y concisa las censuras de acuerdo con la finalidad que con ellos se persigue, siempre con referencia a 10 9 Casación48890 JHONfABIO fLORE! expresado en la sentencia (artículos 180, 181 Y 183 de la Ley 906 de 2004). 2.- En cuanto al primer c-:argo,en el cual se plantea un problema de competencia como causal de invalidez del trámite, es cierto que su proposición es mixta, en cuanto la determinación del vicio demanda el análisis de las normas de derecho que rigen la competencia, las cuales se pueden infringir a consecuencia de problemas de hermenéutica o de puro derecho, que se traducen en la violación directa de la ley. o como un asunto de infracción indirecta de la norma llamada a regular el caso, eventualidad que supone recurrir a una cualquiera de las modalidades de error, de hecho o , de derecho, demostrar sobre cuál medio recae el error y la incidencia sustancial de ese defecto en la selección de la norma de competencia (Cfr. CSJ AP, 12 dic. 2003, rad. 21379, CSJ AP, 10jun. 2008, rad. 27426, CSJ AP, 2 jul. 2008, rad 29752 y CSJ AP, 17sep. 2008, rad. 30294, CSJ SP, 12dic. 2016, rad 48806). Luegose debe acreditar porqué la falta de aplicación o

la indebida aplicación normativa afecta sustancialmente la estructura del proceso -principio de trascendenciay porqué la única forma de restablecer las garantías procesales es mediante la declaratoria de nulidad de la actuación procesal -principiode residualidad--. (Cfr. CSJ AP 4 sep. 2014, rad. 44414) 10

I /} lit Casación48890 -4 JIIO#rABIOfLOI?/ Aparte de que el cargo desde el punto de vista formal no ofrecela claridad conceptual y no delimita el problema y sus implicaciones acorde con la técnica que su proposición demanda, materialmente tampoco ofrece interés desde el punto de vista de las finalidades del recurso. En ese sentido, bastaría decir, como ya 10 ha señalado la Sala, que no existe ninguna diferencia sustancial y de jerarquía entre los jueces penales del circuito y los especializados que permita asegurar que de adelantarse el juicio ante uno en lugar del otro, se desconoce la estructura conceptual del proceso por un viciode competencia. Así lo ha señalado la Corte, en el CSJ AP4 sep. 2014, rad. 44414, decisión en la cual afirmó lo siguiente: ((Haentendido la jurisprudencia de esta Sala que no existe absolutamente ninguna diferencia sustancial ni jerárquica entre un juez penal del circuito común y uno especializado: ((A más de lo expresado por los artículos 91 J/ 7 transitorio de la leJ/ 600 de 2000, no existe diferencia sustancial, de fondo, entre el juez del circuito .1J el especializado. Ambos son ~juecespenales del circuito' J/

el agregado de (especializado' al último, obedece exclusivamente a la circunstancia de que, como medida temporal, de los delitos que por regla general siempre conoce aquél, algunos fueron adjudicados a éste. ((Los dos funcionarios deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen los mismos derechos J/ obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el derecho a la d~fensa J/ demás garantías .fundamentales J.Jtienen el mismo superior funciona~ eITribunaISuperio~» 11 17 Casación48890y~ JIIONrABIOflORE! ..•./ ((Sesign£fica con ello que existe identidad Jerárquica J.! simetría desde el punto de vista de la competencia funcional entre losJueces penales del circuito ordinarios J.! los especializados, lo que implica que sus d£ferencias se concretan en una mera opción político criminal del legislador, sin incidencia alguna, en este caso, sobre los presupuestos de preexistencia tanto para elfuncionario judicial, como para la índole delictiva del hecho juzgado como criminal." De otra parte, el proceso indica, como en efecto se abordó en detalle en la sentencia de primera instancia "- cuestión que el demandante no afrontó, como ha debido hacerlo, acorde con el principio de crítica vinculante-, que la muerte del patrullero y del testigo fue consecuencia de una planificada operación de grupos ilegales que conocían al testigo y sabían de sus delaciones contra narcotraficantes de reconocida importancia, situación que justificaba la protección institucional de la cual fue objeto ([s. 36 y 36 vuelta, cuaderno 3).

De manera que la muerte del agente del orden en eJerCICIOde sus funciones (numeral 10 artículo 104 del Código Penal), fáctica y normativamente le correspondía juzgarla al Juzgado Penal del Circuito Especilizado (Art. 35 numeral 2°, de la Ley 906 de 2004). Por esas razones de forma y de fondo, entonces, el cargo debe inadmitirse. 12 J 11 Casación 48890 JIIO# {liBIOHOREl 3.- En relación con el segundo cargo, se tiene establecido que cuando se denuncia la infracción indirecta de la ley (numeral 3°, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), el demandante debe optar por centrar su propuesta comouna indebida adjudicación normativa que se origina o en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, y en el caso de asumir esta última modalidad, definir si el vicioes de conviccióno de legalidad. Sin la precisión y claridad necesarIa, el demandante se refiere a esta última modalidad, la cual, como lo tiene precisado la jurisprudencia, se configura cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su formación, producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, o también, si se deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su práctica se desatendieron dichas reglas (CSJAP 24jul. 2017, rad. 48604). Sin embargo, la modalidad de error de derecho el demandante la emplea confusamente al denunciar vicios

que afectarían la inferencia que construyó el Tribunal, al deducir de la compatibilidad entre el proyectil que fue recuperado de la herida que presentaba el acusado, y una de la~ armas que fue encontrada en la escena del crimen y que portaba el testigo ultimado, que JHON JAIRO FLOREZ estuvo en la escena del crimen y que participó de esos acontecimientos. 13 (j . Casacídn 4889~ JNONfA810fLOI?E~ Lohace confusamente porque el error de derecho qué denuncia la construye sobre el quebrantamiento de la cadena de custodia, asunto que no se encuentra vinculado con la legalidad del elemento rnaterial de prueba sujeto a ella, sino con su credibilidad, 10 cual, como 10 ha precisado la Sala, implica que el ataque se haga desde la perspectiva de su apreciación (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127). De manera que 10 que está en discusión no es la legalidad de la prueba, sino el mérito que el juzgador le confirió al hecho de que el procesado hubiese sido herido con el arma que de una de las personas fallecidas, cuestión que el demandante no logra poner en duda, y por esa razón concluye confusamente y sin razón que la ilegalidad radica en el indicio, porque este medio de argumentación no se encuentra previsto en la ley. Acerca de éste tema, entre otras, en la CSJ SP, deIS de octubre de 2016. Rad. 25582, la Corte ha señalado que si bien el indicio no aparece en la lista de pruebas elevadas

a la categoría de medios de conocimiento, ello no significa que "las injerencias lógicojurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas.)J. Desde este punto de vista, sustentar la ilegalidad de la prueba en una discusión superada no se ofreceadmisible. De manera que en los diversos apartes del cargo se ofrecen imprecisiones que conceptualmente obligan a su 14 Casación48890 JI/ONfABIORORE! inadmisión, con mayor razón sino se ofrece contrario a las reglas de la sana crítica que el Tribunal hubiese sustentado en buena parte su decisión, en el hecho, demostrado técnicamente, de que la herida que presentaba el procesado y que se estableció que fue causada con el arma de fuego de una de las víctimas, permitía inferir que estuvo en el lugar y que intervino en la acción que terminó con la vida del agente policial y del testigo de las autoridades. En consecuencIa, la Corte inadmitirá la demanda, pues aparte de que no cumple los requisitos formales, la Sala no encuentra necesario superar dichos defectos formales para realizar las finalidades materiales del recurso o para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de instancia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, La SALADE CASACIONPENAL,DE LACORTESUPREMADE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JHON FABlO FLOREZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Antioquia el 25 de mayo de 2016.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. 15 Casación48890

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NOTIFÍQUESE y C~

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FERNANDO ALBERTO eASTRO CABALLERO

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UBlA YOLANDA NOVA GARCÍA

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