CSJ - AP8135-2016(48137)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP8135-2016 Radicación 48137 ( A p r o b a do A c ta N" 3 7 6) Bogotá D.C., n o v i e m b re v i e n t r es (23) de dos m il dieciséis (2016). VISTOS Se p r o n u n c ia la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor del a c u s a do JOSÉ M A N U EL D A ZA C H A M O R RO c o n t ra la se nte nc ia dictada p or el T r i b u n al S u p e r i or de Pasto el 3 de febrero de 2 0 1 6, m e d i a n te la c u al incrementó la p e na q ue le f ue i m p u e s ta p or l os delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente y revocó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la pena. / 1 Casación N"" 48137 José Manuel Daza Chamorro

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO La imputación y l as sentencias d an c u e n ta q ue JOSÉ M A N U EL D A ZA C H A M O R R O, contador de profesión, desempeñó el cargo de Secretario de H a c i e n da del M u n i c i p io de Ipiales del

1° de enero de 2 0 08 al 31 de diciembre de 2 0 1 1. En ejercicio de s us f u n c i o n es - entre las que se cuentan la de administrar los recursos de la entidad territorial, formular las políticas financieras y fiscales c on sujeción a las normas que regulan esas actividades — y d e b i d a m e n te delegado p a ra o r d e n ar pagos, profirió las resoluciones: (i) 2 2 2 -1 del 17 de agosto de 2 0 1 1, (ii) 2 36 de 1° de septiembre del m i s mo año, (iii) 2 6 3 -1 del 4 de octubre ídem, (iv) 3 22 del 6 de diciembre de 2 0 11 y (v) 3 36 del 12 de los m i s m os m es y año. 1.1. C on el p r i m e ro de los actos a d m i n i s t r a t i v os indicados, D A ZA C H A M O R RO ordenó trasladar en calidad de préstamo i n t e r n o, $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 00 de la c u e n ta de a h o r r os d el B a n co de Bogotá No. 0 5 3 - 0 4 2 8 8 - 3, d e n o m i n a da "empréstito", a la c u e n ta corriente de la m i s ma e n t i d ad f i n a n c i e ra N o. 0 5 3 - 0 3 1 7 2 - 0,

t i t u l a da "impuesto predial"; y $ 1 0 0 . 0 0 0 . 0 00 de la c u e n ta corriente del B a n co de O c c i d e n te No. 0 5 3 - 0 4 0 7 4 - 0, l l a m a da "sobretasa a la gasolina", a la c u e n ta corriente ídem N o. 0 3 5 - 0 2 9 2 4 - 8, "fondos comunes". El origen de los $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 00 es el "contrato de empréstito de deuda pública y pignoración de rentas de entidad territorial" suscrito entre el m u n i c i p io de Ipiales y el B a n co de Bogotá el 19 de septiembre de 2 0 0 8; su destinación específica fue la construcción de la plaza de m e r c a do y el m a n t e n i m i e n to de vías u r b a n as y r u r a l e s; el pago se garantizó c on la pignoración de los r e c u r s os del s i s t e ma Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro general de participaciones, "componente: propósito general, libre inversión". No o b s t a n t e, el procesado c on la resolución a n t es citada trasladó aquellos recursos de inversión social p a ra gastos de funcionamiento; decisión violatoria de la cláusula s e g u n da d el c o n t r a to de empréstito y del artículo 2° de la L ey 3 58 de 1 9 9 7,

según el c u a l, la d e u da pública sólo p u e de estar d e s t i n a da al p r i m e ro de los a p a r t a d os presupuéstales m e n c i o n a d o s. Los $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 00 f u e r on u s a d os en gastos de f u n c i o n a m i e n t o. La s u ma de $ 1 0 0 . 0 0 0 . 0 00 transferidos c on la resolución precitada corresponde a r e c u r s os captados p or "sobretasa a la gasolina", y c on ellos se p a g a r on servicios a d m i n i s t r a t i v o s, p a ra lo q ue no e s t a b an destinados, c on violación de l os acuerdos m u n i c i p a l es 0 29 del 23 de agosto de 1 9 95 y 0 16 del 25 de m a yo de 2 0 0 1, relacionados c on el m a n e jo ( en fondo separado) y destinación social de este ingreso (vías, construcción y m a n t e n i m i e n to de la r ed vial m u n i c i p a l, trasporte, educación, deporte, equipamiento municipal y actividades q ue se orienten al mejoramiento de la calidad de vida ciudadana). 1.2. C on la s e g u n da de l as resoluciones, el procesado d i s p u so el traslado, c o mo préstamo i n t e r n o, la s u ma de

$ 1 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0, de la c u e n ta de a h o r r os del B a n co de Occidente No. 0 3 5 - 8 4 1 1 1 -1 "sobretasa a la gasolina", a la c u e n ta corriente del B a n co de Bogotá N o. 0 5 3 - 0 3 1 7 1 - 2, d e n o m i n a da "matriz nómina^'. Casación N° 48137 José M a n u el Daza Chamorro E s te d i n e ro corresponde a recursos captados p or sobretasa a la gasolina, c on el q ue se p a g a r on gastos de f u n c i o n a m i e n t o, p a ra lo c u al no e s t a b an destinados, en v i r t ud de l os acuerdos m u n i c i p a l es atrás señalados, r e s u l t a n do afectada la inversión social. 1.3. M e d i a n te la resolución 2 6 3 -1 del 4 de o c t u b re de 2 0 11 ordenó trasladar, en calidad de préstamo i n t e r n o, la s u ma de $ 6 1 . 0 0 0 . 0 00 de la c u e n ta corriente del B a n co de Occidente N o. 0 3 5 - 0 4 0 7 4 -0 d e n o m i n a da "sobretasa a la gasolina", a la c u e n ta corriente del B a n co de Bogotá No. 0 5 3 - 0 3 1 7 1 - 2, "matriz nómina".

C on esta cifra ocurrió lo m i s mo q ue lo expuesto en el n u m e r al anterior. 1.4. C on la resolución 3 22 d el 6 de diciembre de 2 0 11 el a c u s a do ordenó trasladar, p a ra préstamo i n t e r n o, la s u ma de $ 1 2 9 , 7 7 9 . 9 6 8 , 71 de la c u e n ta de a h o r r os del B a n co P o p u l ar No. 2 2 0 - 4 3 0 1 6 0 7 7 - 0, d e n o m i n a da "Municipio de Ipiales - varios convenios", a la c u e n ta corriente d el B a n co de Bogotá N o. 0 5 30 3 1 7 1 -2 "matriz nómina". E s t os recursos p r o v i e n en d el s i s t e ma general de participaciones y e s t a b an destinados a proyectos especificos de inversión social (clubes juveniles, pavimentación "Fuenes" I y II, redes eléctricas, peste porcina de la "Umata", programa del adulto mayor, construcción de la piscina semiolímpica, semaforización, estampilla proelectriñcación, alumbrado público, "Minercol", fondo de becas P.A.C.E.S. Casación N° 48137 José M a n u el Daza Chamorro y piscicultura), s in e m b a r go f u e r on u s a d os en gastos de f u n c i o n a m i e n t o.

C on el acto a d m i n i s t r a t i vo precitado f ue q u e b r a n t a do el artículo 91 de la L ey 7 15 de 2 0 01 (prohibición de u n i d ad de caja de los recursos del sistema general de participaciones con otros componentes del presupuesto). 1.5. A través de la resolución 3 36 del 22 de diciembre de 2 0 1 1, D A ZA C H A M O R RO ordenó trasferir, en calidad de préstamo i n t e r n o, $ 2 7 0 0 0 . 0 00 de la c u e n ta de a h o r r os d el B a n co de Bogotá No. 0 5 3 - 0 4 2 8 8 - 3, d e n o m i n a da "empréstito", a la c u e n ta corriente d el B a n co C a ja Social N o. 2 1 5 0 0 0 - 1 2 4 4 1 - 0, "estampilla procultura". El o r i g en de estos recursos, -como se indicó en el n u m e r al 1.1-, es el "contrato de empréstito de deuda pública y pignoración de rentas de entidad territorial"; s in e m b a r g o, el procesado trasladó esta s u ma d e s t i n a da a u na inversión social específica (la construcción de la plaza de mercado y el m a n t e n i m i e n to de vías u r b a n as y rurales), a o t ra c u e n ta c on la q ue se p a g a r on "servicios artísticos, la grabación de un

C.D. y se hizo una transferencia al comité de eventos y festejos", p or lo c u al quebrantó el artículo 2"" de la Ley 3 58 de 1 9 97 y desconoció lo e s t i p u l a do en el c o n t r a to de empréstito. C on las m e n c i o n a d as resoluciones se sacrificaron recursos específicos de inversión social, r e s u l t a n do perjudicados en más de $ 8 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0. Casación N 48137 José M a n u el Daza Chamorro

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En a u d i e n c ia celebrada el 2 de j u n io de 2 0 15 a n te el J u z g a do S e g u n do P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de Ipiales, la Fiscalía imputó cargos p or los a n t e r i o r es h e c h as c o n t ra JOSÉ M A N U EL D A ZA C H A M O R R O, c o mo a u t or responsable d el c o n c u r so de cinco prevaricatos p or acción

(artículo 4 13 d el C P .) y seis peculados p or aplicación oficial diferente (artículo 3 99 ídem), l os cuales aceptó el i m p u t a d o, siendo afectado c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención

p r e v e n t i va en su l u g ar de residencia. La a u d i e n c ia de individualización de p e na y s e n t e n c ia se llevó a cabo el 26 de agosto del m i s mo año, fecha en la c u al JOSÉ M A N U EL D A ZA C H A M A R RO f ue c o n d e n a do c o mo a u t or r e s p o n s a b le de las c o n d u c t as i m p u t a d a s, a 36 m e s es de prisión, m u l ta de 4 2 , 33 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, inhabilitación de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or término de "49 meses", y a la inhabilitación "especial de que trata el artículo 122 de la C.N. (sic) por un término igual a la pena principal (sic), c on beneficio de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, p or un período de p r u e ba de 2 años, p r e v ia subscripción de l as obligaciones de q ue t r a ta el artículo 65 d el C P ., g a r a n t i z a d as c on caución p r e n d a r ia en cuantía de $ 1 0 0 . 0 0 0. A p e l a da la a n t e r i or decisión p or la Fiscalía, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to la confirmó c on las siguientes m o d i f i c a c i o n e s: (i) la p e na de prisión f ue t a s a da en 40 m e s es y

Casación N" 48137 José Manuel Daza Chamorro 9 días, la m u l ta en "72.49"^ salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, y la inhabilitación p a ra el ejercicio de derecho y f u n c i o n es públicas en 65 m e s es y 8 días; (ii) dio aplicación a la i n h a b i l i d ad establecida en el artículo 1 2 2, i n c i so 5°, de la Constitución, pero "en términos intemporales y perpetuos"; (iii) revocó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y, en c o n s e c u e n c i a, libró o r d en de c a p t u r a. D e n t ro del término legal la defensa promovió r e c u r so de casación y allegó la respectiva sustentación, p a ra c u yo e x a m en y resolución la c a r p e ta fue r e m i t i da p or el T r i b u n al a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de r e s u m ir l os h e c h os e identificar l as partes intervinientes en el tráimite y la s e n t e n c ia m a t e r ia de impugnación, c on apoyo en las causales s e g u n da y p r i m e ra de casación, respectivamente, el r e c u r r e n te f o r m u la dos cargosprincipal y subsidiarioc o n t ra la se nte ncia del T r i b u n a l.

3 . 1. En la primera censura, el d e m a n d a n te sostiene q ue el fallo f ue proferido en trámite viciado de n u l i d ad p or transgresión del debido proceso en razón de h a b e r se v u l n e r a do el derecho de defensa técnica del acusado, p u es no o b s t a n te que contó c on apoderado, éste "no realizó un análisis claro y detallado acerca de todos y cada uno de los elementos materiales que fueron aportados Cifra tomada de la parte resolutiva de la sentencia impugnada. y / \ 7 i j I Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro por la Fiscalía al momento de la audiencia de formulación de imputación y se limitó a asistir únicamente a las audiencias preliminares", pues, de h a b e r lo h e c h o, h u b i e se advertido q ue la emisión de l as resoluciones 2 2 2 -1 d el 17 de agosto de 2 0 1 1, 2 36 d el 1 de s e p t i e m b re de 2 0 11 y 2 6 3 -1 d el 4 de o c t u b re d el m i s mo año "estaban acordes con la ley", "porque el Acuerdo No. 016 del Concejo Municipal de Ipiales del 21 de mayo de 2001 en la Comisión y luego en Plenaria del 25 de mayo de 2001 adicionó el artículo 1 así: Que el ejecutivo considere prioritarias dentro del marco legal (sic) y en cuanto al peculado por aplicación oficial diferente no se probó de ninguna manera cómo se atentó

contra la inversión social que es uno de los elementos estructurales del tipo penal (...)". En e se sentido -continuó-, el e n t o n c es defensor en la a u d i e n c ia de formulación de imputación debió solicitar "la aclaración fáctica y jurídica de lo enrostrado a JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO (...) y alegar atipicidad de la conducta antes de que precisamente al indiciado le fuera otorgado el uso de la palabra para que tomara la decisión de si acepta o no los cargos (.../'. La falta de a s e s o r a m i e n to a su p r o h i j a do generó q ue f u e ra c o n d e n a do siendo inocente de la mayoría de los cargos que le f u e r on f o r m u l a d o s, p o r q ue "las sentencias que componen para estos efectos la unidad jurídica inescindible - o m i t i e r o nconsiderar los elementos materiales presentados por la Fiscalía". 3.2. En la segunda censura, f o r m u l a da de m a n e ra subsidiaria, el d e m a n d a n te señala q ue el fallo d el T r i b u n al revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena c o n c e d i da en p r i m e ra i n s t a n c i a, en el e n t e n d i do de q ue el artículo 6 8A del Código Penal, modificado p or el artículo 28 de la Ley 1 4 53 del 24 de j u n io de 2 0 1 1, vigente p a ra la época de los

Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro h e c h o s, prohibía "los sustitutos y subrogados penales en casos de delito (...) de prevaricato por acción". S in e m b a r g o, -plantea el i m p u g n a n t ec on e sa determinación incurrió en interpretación errónea, p o r q ue "la disposición (...) permite, en el evento de allanamiento a cargos, como en el caso concreto sucedió, la viabilidad del subrogado penal y en ningún caso prohibe conceder sustitutos y subrogados en caso de delitos como el prevaricato por acción.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4 . 1. El artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 04 señala que el r e c u r so de casación f ue i n s t i t u i do p a ra la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías f u n d a m e n t a l es de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a.

Es p or e so q ue la admisión de este m e c a n i s mo e x t r a o r d i n a r io de impugnación s u p o n e, además de la o p o r t u na interposición d el r e c u r s o, la debida presentación de la demanda, en la q ue el censor está obligado a c o n s i g n ar de m a n e ra precisa y concisa l as causales i n v o c a d as y s us

f u n d a m e n t os (artículo 1 83 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al del 2 0 0 4 ). Al d e m a n d a n te le corresponde, e n t o n c e s, acreditar la afectación de d e r e c h os f u n d a m e n t a l es y j u s t i f i c ar la necesidad del fallo de casación de c a ra al c u m p l i m i e n to de a l g u no de los fines atrás m e n c i o n a d o s, lo c u al no se c o n s i g ue de c u a l q u i er m a n e r a; p u e s, a c o r de c on el artículo 1 8 4, inciso 2° ídem, no será a d m i t i da la d e m a n da c u a n do (i) el i m p u g n a n te carezca de Casación N° 48137 José M a n u el Daza Chamorre interés, (ii) p r e s c i n da de señalar la c a u s al o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. T a m p o c o, (iv) si se advierte la i r r e l e v a n c ia del fallo p a ra c u m p l ir los propósitos del r e c u r s o. P or c o n s i g u i e n t e, en a u s e n c ia de a l g u no de dichos e l e m e n t o s, la C o r te habrá de abstenerse, m o t i v a d a m e n t e, de

seleccionar la d e m a n d a, p or c u a n to la casación no es un m e c a n i s mo de libre configuración, ni -se insisteestá concebida p a ra p r o l o n g ar el d e b a te fáctico o jurídico c u l m i n a do en l as i n s t a n c i a s, t a m p o co p a ra p e r s i s t ir en t o d os a q u e l l os aspectos q ue f u e r on objeto de c o n t r o v e r s i a, c on m i r as a o b t e n er un p r o n u n c i a m i e n to d i s t i n to y favorable a l os intereses d el i m p u g n a n t e. E s t o, d e b i do p r e c i s a m e n te a la n a t u r a l e za extraordinaria del r e c u r s o, característica f u n d a da en l as p r e s u n c i o n es de acierto y legalidad i n h e r e n t es a los fallos de i n s t a n c i a, a partir de las cuales se a s i g na al censor la carga de a c r e d i t ar q ue c on la s e n t e n c ia se causó un agravio, apoyándose p a ra ello en las c a u s a l es t a x a t i v a m e n te c o n s a g r a d as en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.2. En p u n to de la causal primera de procedencia de la

casación, p r e v i s ta en el artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la Corte ( C SJ A P, 4 M a y. 2 0 0 6, R a d. 2 5 2 5 0) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación i n d e b i da de u na n o r ma c o n s t i t u c i o n a l, d el b l o q ue de c o n s t i t u c i o n a l i d a d, o legal, l l a m a da a r e g u l ar el caso, recoge los Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro s u p u e s t os de la q ue se ha l l a m a do a lo largo de la d o c t r i na de esta Corporación c o mo violación directa de la ley material. E s te q u e b r a n t a m i e n to consiste en q ue la proposición n o r m a t i va -o p r e m i sa m a y o rfijada p or el j u ez es equivocada, b i en i n t e g r a l m e n te o en su antecedente -supuesto de hechoo en el c o n s e c u e n te -consecuencia jurídica-, y p a ra su demostración debe p e r m a n e c er i n c u e s t i o n a da la proposición fáctica del fallo, -la p r e m i sa m e n o r -, p u es si esta p e r m a n e ce en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible d e t e r m i n ar si h u bo violación

directa, t o da vez q ue sólo a p a r t ir de la e x i s t e n c ia cierta de un referente fáctico i n a m o v i b le p u e de seleccionarse o p r o p o n e r se s in a m b a g es el derecho aplicable al caso. En este o r d en de ideas, si el d e m a n d a n te no satisface e sa condición, su a r g u m e n to i n e x o r a b l e m e n te será a m b i g uo e i n c o m p r e n s i b l e. La falta de aplicación o c u r re c u a n do el j u ez no e m p l ea la n o r ma q ue r e g u la el caso concreto, p o r q ue i g n o r a, desconoce o desatiende el t e x to jurídico q ue la contiene. En la aplicación indebida el tallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de q ue selecciona algún texto normativo q ue no estaba l l a m a do a g o b e r n ar el a s u n t o. La interpretación errónea se c o n f i g u ra si, escogido c o r r e c t a m e n te el e n u n c i a do de la Ley, el j u z g a d or le a s i g na algún s e n t i do o significado q ue no le corresponde. 4.3. En relación c on la causal segunda de casación, por "desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", c u ya configuración n e c e s a r i a m e n te daría l u g ar a declarar la n u l i d ad

/ / Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro del trámite procesal o de parte d el m i s m o, la Sala^ tiene precisado q ue los m o t i v os de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título V I, artículos 4 55 y siguientes de la Ley 9 06 de 2 0 0 4 -, no s on de postulación libre, s i no q ue se h a l l an s o m e t i d os al c u m p l i m i e n to de precisos principios, s in l os cuales no p u e d en operar. En este sentido, la j u r i s p r u d e n c ia ha señalado q ue s o l a m e n te es posible alegar l as n u l i d a d es e x p r e s a m e n te previstas en la ley -principio de taxatividad-; no p u e de invocarlas el sujeto procesal q ue c on su c o n d u c ta h a ya d a do l u g ar a la configuración del m o t i vo i n v a l i d a n t e, salvo el caso de a u s e n c ia de defensa técnica, -principio de protección-; a u n q ue se configure la i r r e g u l a r i d a d, ella p u e de conv£ilidarse c on el c o n s e n t i m i e n to expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas l as garantías f u n d a m e n t a l es -principio de convalidación-; q u i en alegue la n u l i d ad está en la obligación de

acreditar q ue la i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al afecta las garantías c o n s t i t u c i o n a l es de l os sujetos procesales o d e s c o n o ce l as b a s es f u n d a m e n t a l es de la investigación o el j u z g a m i e n toprincipio de trascendencia-; no se anulará un acto c u a n do c u m p la la finalidad a q ue estaba destinado, p u es lo i m p o r t a n te no es q ue se a j u s te e s t r i c t a m e n te a las f o r m a l i d a d es preestablecidas en la ley p a ra su producción, d a do q ue las f o r m as no s on un fin en si m i s m a s, s i no q ue a pesar de no c u m p l i r l as e s t r i c t a m e n t e, en últimas se h a ya alcanzado la finalidad p a ra la c u al está d e s t i n a do s in transgresión de a l g u na garantía f u n d a m e n t al de l os i n t e r v i n i e n t es en el p r o c e so - í CSJ AP, 9 J un 2008, Rad. 29092. 12 .fy Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro i n s t r u m e n t a l i d a dy; además, q ue no existe m a n e ra de s u b s a n ar el y e r ro p r o c e s al -residualidad-. De m o do q ue en sede de casación, no b a s ta s o l a m e n te c on

i n v o c ar la e x i s t e n c ia de un m o t i vo de invalidación de lo a c t u a d o, s i no q ue es carga del d e m a n d a n te precisar el tipo de i r r e g u l a r i d ad q ue alega, d e m o s t r ar su existencia, acreditar cómo su configuración c o m p o r ta un vicio de garantía o de e s t r u c t u r a, y la t r a s c e n d e n c ia del e r r or p a ra afectar la validez del fallo c u e s t i o n a d o. T a m p o co p u e de olvidarse q ue si lo q ue se persigue c on la casación es d e n u n c i ar la p r e s e n c ia de v a r i as i r r e g u l a r i d a d e s, c a da u na de ellas c on e n t i d ad suficiente p a ra a n u l ar la actuación o p a r te de ella, r e s u l ta i n d i s p e n s a b le q ue se s u s t e n t en en capítulos s e parados y de m a n e ra s u b s i d i a r ia si f u e r en e x c l u y e n t e s, p u es sólo así p u e de a c a t a r se la exigencia de c l a r i d ad y precisión en la postulación d el a t a q ue y respetarse los p r i n c i p i os de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede e x t r a o r d i n a r i a. 4.4. Señalados l os p r e s u p u e s t os de admisión de la

d e m a n d a, p r o c e de la C o r te a verificar su satisfacción: 4 . 4 . 1. En lo q ue atañe al primer reproche, la queja se centró en q ue el fallo fue proferido en trámite viciado de n u l i d ad por transgresión d el debido proceso en razón de haberse v u l n e r a do el derecho de defensa técnica del a c u s a d o, t o da vez q ue el a p o d e r a do de D A ZA C H A M O R RO en la a u d i e n c ia de

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'13 Casación N° 48137 José M a n u el Daza Chamorro formulación de imputación "no realizó un análisis claro y detallado acerca de todos y cada uno de los elementos materiales que fueron aportados por la Fiscalía al momento de la audiencia de formulación de imputación y se limitó a asistir únicamente a las audiencias preliminares", omisión p or la c u al no advirtió q ue la emisión de las resoluciones 2 2 2 -1 del 17 de agosto de 2 0 1 1, 2 36 del 1 de s e p t i e m b re de 2 0 11 y 2 6 3 -1 del 4 de o c t u b re del m i s mo año "estaban acordes con la ley". La c e n s u ra p a r te d el s u p u e s to de q ue l os m e d i os de convicción en l os q ue se basó la Fiscalía p a ra f o r m u l ar imputación f u e r on descubiertos en el acto, lo c u al r e a l m e n te no

t u vo o c u r r e n c i a, ni el ente a c u s a d or e s t a ba obligado a ello, c o n f o r me lo señala el n u m e r al 2 del artículo 2 88 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, c on lo c u a l, de e n t r a d a, decae la a d u c i da omisión de la defensa técnica. C a be precisar q ue la revelación de e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to t u vo l u g ar en o p o r t u n i d ad procesEil posterior, es decir, después de h a b er sido a c e p t a da la imputación, p a ra efectos de la sustentación de la m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, lo c u al p o ne en evidencia la incorrección m a t e r i al de la d e m a n d a. Señala el libelo q ue "el Acuerdo No. 016 del Concejo Municipal de Ipiales del 21 de mayo de 2001 en la Comisión y luego en Plenaria del 25 de mayo de 2001 adicionó el artículo 1 así: Que el ejecutivo considere pñoritarias dentro del marco legal (sic) y en cuanto al peculado por aplicación oficial diferente no se probó de ninguna manera cómo se atentó contra la inversión social que es uno de los elementos estructurales del tipo penal (...)". Obsérvese q ue el i m p u g n a n te en l u g ar de acreditar c on p r e s u p u e s t os serios y reales, verificables en la actuación, que su

Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro asistido e s t u vo desprovisto de asistencia profesional, se dedicó: (i) a m a n i f e s t ar su opinión fáctica sobre u no de los e l e m e n t os de c o n o c i m i e n t o, c o n c r e t a m e n te el A c u e r do 0 16 d el Concejo M u n i c i p al de Ipiales d el 25 de m a yo de 2 0 0 1, s in siquiera enseñar i n t e g r a l m e n te su c o n t e n i do o su v e r d a d e ra dimensión, sino un pequeño f r a g m e n to que, al ofrecerlo en solitario, también prescindió de la objetividad q ue el m i s mo revela^; y (ii) a criticar la deficiencia p r o b a t o r ia r e l a c i o n a da c on el "perjuicio de la inversión social" de l os r e c u r s os públicos objeto de l os p e c u l a d os p or aplicación oficial diferente; cuestión q ue además de a j e na a la c e n s u ra p r o p u e s t a, desconoce q ue el i m p u t a do al aceptar l os cargos, e s t a n do asistido de abogado, renunció válidamente a s us d e r e c h os de no autoincriminación y a t e n er un j u i c io público, oral, c o n t r a d i c t o r i o, c o n c e n t r a d o, i m p a r c i a l, c on inmediación

de las p r u e b as -de lo cual fue oportunamente informado por el Juez de Control de Garantías-, y relevó a la Fiscalía a c o n t i n u ar c on la investigación, en t a n to c on el a l l a n a m i e n to se e n t i e n de q ue lo a c t u a do es suficiente c o mo acusación (artículo 2 93 del C.P.P). La discrepancia c on el fallo, c o mo se ve, el d e m a n d a n te no la f u n da en la d e n u n c ia de u na concreta i r r e g u l a r i d ad procesal t r a s c e n d e n te q ue vicie de n u l i d ad la actuación, s i no c on la determinación fáctica de la sentencia, aspecto sobre el c u al no tiene interés a l g u no p a ra i m p u g n a r l a, en v i r t ud de que, además de h a b er D A ZA C H A M O R RO a c e p t a do la imputación, estuvo 3 Acuerdo 016 (...). "Artículo Primero. Facúltese al alcalde municipal para invertir los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina en las obras y programas de connotación social relacionadas con la construcción y mantenimiento de la red vial municipal, transporte, educación, deporte, equipamiento, municipal y todas aquellas actividades que el ejecutivo considere prioritarias dentro del marco legal, propendan por el mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y por el crecimiento y progreso del municipio". 15.. Casación N° 48137

José M a n u el Daza Chamorro c o n f o r me c on la m i s m a, p u es no fue a p e l a da p or la p a r te pasiva, m o t i vo p or el c u al e se aspecto no fue a b o r d a do en la sentencia del T r i b u n a l. Señala la d e m a n da q ue el apoderado en la a u d i e n c ia de formulación de imputación, después de h a b er verificado l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n t o, debió solicitar "la aclaración fáctica y jurídica de lo enrostrado a JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO (...) y alegar atipicidad de la conducta antes de que precisamente al indiciado le fuera otorgado el uso de la palabra para que tomara la decisión de si acepta o no los cargos (...f. C i e r t a m e n t e, en la hipótesis de q ue la Fiscalía formulara algún cargo que por su descripción fáctica la conducta resultara atipica, al cual se allanara el imputado y terminara condenado, estaríamos frente a un evento en el q ue la S a la debería p r o n u n c i a r se p a ra la satisfacción de l os fines de la casación. No obstante, la atipicidad a d u c i da en la d e m a n d a, el censor no la predica de la imputación llevada a cabo p or el fiscal, s i no de su opinión respecto de l os h e c h o s, f o r m a da a p a r t ir de su p e r s o n al

percepción sobre u no de los e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to base de la imputación y la c o n d e na (el Acuerdo M u n i c i p al de Ipiales 0 16 de 2001). Por consiguiente, la actuación q ue el i m p u g n a n te e c ha de m e n os de la defensa técnica, consistente en q ue en la a u d i e n c ia de formulación de imputación debió '^alegar atipicidad de la conducta", se observa a b s o l u t a m e n te alejada del p r o c e d i m i e n to Casación N° 48137 José Manuel Daza Chamorro que corresponde a esa diligencia (artículos, 2 8 6, 2 8 7, 288"^ 2 89 y 2 90 del C.P.P. de 2 0 0 4 ), p o r q ue en la m i s ma no tiene cabida debate p r o b a t o r io a l g u n o. En este sentido, la d e m a n da t a m p o co señala en cuál p u n to concreto de la imputación no h u bo u na comunicación efectiva, de m a n e ra q ue al entonces apoderado le s u r g i e ra el deber de solicitar su aclaración. Además, e s c u c h a do el registro de la audiencia, se advierte que la Fiscalía fue c u i d a d o sa en indicarle a D A ZA C H A M O R RO c a da u no de l os h e c h os objeto de investigación, así c o mo su calificación jurídica y l as

consecuencias establecidas en la ley. Señala la d e m a n da q ue la falta de a s e s o r a m i e n to a su defendido generó q ue f u e ra c o n d e n a do siendo inocente de la mayoría de l os carg