CSJ - AP8221-2016(44380)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casas» Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERN DEZ Magistrado ponente AP8221-2016 Radicación N° 44380. Aprobado acta No. 387. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jorge Enrique Cifuentes Botero, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, adiado 15 de mayo de 2014, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Boter su representado judicial a la pena principal de 14 arios y 3 meses de prisión, como autor del delito de Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 arios de edad, en concurso homogéneo. Además, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad, negándole los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y sustitución de prisión domiciliaria por intramural. HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado de la siguiente forma: El 24 de noviembre del año 2009 acudió ante la SIJINCAIVAS de esta ciudad la señora DELFA MARIBEL

QUINTERO CASTAÑO, en la cual dio cuenta que notó a su menor hija Y.F.y.Q. llegaba a la casa con dinero y prendas de vestir nuevas sin dar una explicación satisfactoria a su procedencia debido a que le manifestaba que las prendas se las había regalado una compañera del colegio adinerada y sobre el dinero que era de la cuota alimentaria de su señor padre, pretextos que no fueron de recibo ni por parte de ella ni por sus tíos. Para el día 24 de noviembre de 2009 al percatarse que su hija recibía llamadas extrañas, llamó al celular del cual la llamaban a ella verificando que se trataba de una librería que quedaba por el parque caldas (sic). Ante ello optó por seguir a su hija a la salida del colegio percatándose que un sujeto que precisamente vendía libros 2 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Bote por ese sector le hacía señas a ella para que entrara a una residencia, inmediatamente se acercó a su hija a pedirle explicaciones quien le manifestó sollozando que ese señor se llamaba ENRIQUE y que hacía algún tiempo le daba dinero para que se dejara tocar sus partes íntimas. Inmediatamente la madre de la menor optó por denunciar el hecho ante las autoridades... ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de noviembre de 2011, en el Juzgado 5° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales, tuvo lugar la audiencia de formulación de imputación, en la cual se atribuyó a Jorge Enrique Cifuentes Botero, el delito de demanda por explotación

sexual comercial con menor de 18 arios de edad en concurso homogéneo, al que no se allanó. El 28 de diciembre siguiente, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad, autoridad que realizó la consecuente diligencia de formulación de acusación el 10 de mayo de

2012. En ese escenario, se incriminó a Jorge Enrique Cifuentes Botero, en calidad de autor, de la comisión del mencionado ilícito.

La audiencia preparatoria se celebró el 17 de septiembre de 2012. 3 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Bot El 14 de julio de 2012, fue realizada la audiencia de juicio oral, diligencia en la que el juez de conocimiento anuncia el sentido condenatorio del fallo y expone brevemente las motivaciones que sustentan su decisión. El juez de primer grado, el 4 de febrero de 2013, profirió sentencia condenatoria, siendo apelada por el abogado defensor y el acusado, sustentada únicamente por el primero de ellos en escrito aportado oportunamente. El 15 de mayo de 2014, fue emitida la determinación de segundo grado, la cual confirmó en su integridad lo decidido por el a-quo. En contra de aquella decisión, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente por su defensor, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación.

EL RECURSO

1. Demanda de casación Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y la sentencia impugnada,

la defensa acude a la causal de casación de violación 4 Casación sistema acusatorio N' 44380 Jorge Enrique Cifuentes Boter indirecta de la ley sustancial por i) falso raciocinio y ii) falso juicio de existencia. 1.1. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. 1.1.1. En desarrollo de este cargo, el demandante cuestionó que no se tuviera en cuenta la teoría del síndrome de alienación parental, ya que, para el caso, los funcionarios judiciales de conocimiento desestimaron las inconsistencias presentadas en las declaraciones rendidas por la menor Y.F.V.Q. ante los investigadores de la SIJIN, puesto que, en la del 24 de noviembre de 2009, afirmó que nunca sostuvo relaciones sexuales con el inculpado, sino que hubo ofrecimiento de dinero a cambio de tocamientos y, posteriormente, el 15 de enero de 2010, indicó que, por vergüenza de lo que pensara su madre en la primera diligencia, omitió decir que sí tuvo relaciones con el señor Cifuentes Botero como contraprestación de efectivo. 1.1.2. Enfatizó que el ad-quem estimó como la única fuente de verdad y acierto la declaración rendida en el juicio oral por la adolescente Y.F.V.Q., en la que reiteró lo dicho en la segunda diligencia ante los agentes de la SIJIN, pese a haberse comprobado (i) las mentiras que con facilidad exteriorizó, según los testimonios de sus familiares, y (ü) el cambio de versiones desde el comienzo de

la investigación. 5 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Botero 1.1.3. Agregó que el tribunal erró al tener como cierto que su prohijado era autor del delito por el cual fue sentenciado, siendo que para la época de los hechos la adolescente Y.F.V.Q. era mayor de 14 arios, ambos sostenían una relación sentimental y el encausado no sabía que meses después de iniciar esos acercamientos emocionales con la ofendida, el legislador iba a expedir la Ley 1329 de 2009, "por medio de la cual se modifica el Título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes.". 1.1.4. Por lo tanto, el procesado no tenía por qué «presumir», luego de empezar el vínculo con la menor, que la conducta que estaba cometiendo iba a ser sancionada posteriormente por el Estado, aunado a que nunca se demostró que hubiera efectuado la acción censurada con las demás compañeras de estudio de la víctima, tal como lo testificaron en el desarrollo del juicio oral. 1.1.5. Para sustentar que hubo desconocimiento de la sana crítica estableció que «las personas suelen establecer relaciones de algún tipo amoroso casi todos los días. Incluso entre parientes, amigos, superiores, subordinados o simplemente conocidos, las relaciones amorosas van y vienen en el núcleo social». 6 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Boter 1.1.6. Añadió que «cuando hay niveles de confianza

tan altos como los que manejaban Y. y JORGE ENRIQUE se puede mal interpretar una relación de pareja donde ella manifestaba una necesidad, que al ser satisfecha por JORGE ENRIQUE como en un noviazgo normal sucede», suele tildarse perversamente de inducción a la prostitución o como ocurre en este caso: Demanda de explotación comercial con menor de 18 años. 1.1.7. La trascendencia del error lo enfocó aduciendo que «los jóvenes de la actualidad comienzan sus relaciones a edad temprana, (...) no son los mismos de ayer, los jóvenes de hoy, precisamente por los adelantos tecnológicos y los avances tan rápidos de la ciencia, (...) tiene más capacidad reflexiva que antes». Así mismo, indicó que «los jóvenes de hoy, comienzan a tener relaciones sexuales desde los 12 años con pares de su misma edad; por lo tanto una adolescente de 16 años, no se puede predicar que no tenga la capacidad reflexiva para sostener una relación de pareja». 1.1.8. En ese orden de ideas, el censor manifestó que el señor Cifuentes Botero, pese a haber aceptado ser mucho mayor que la víctima, no se puede sostener que hubo un interés perverso en explotarla comercialmente o inducirla a la prostitución, pues no se evidencia dolo en su 7 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Bot actuar sino un enamoramiento normal de hombre hacia una mujer que «lo llevó al error de meterse con ella». 1.1.9. Por ese motivo, expresó que el ad-quem no tenía otra alternativa que darle aplicación al principio in dubio pro reo y «en consecuencia, atender el "(sic) cambio de

versión en las diferentes declaraciones de la menor Y., tanto en la etapa investigativa como en el juicio oral y de tal manera aceptar que existía a partir de sus testimonios dudas más que razonables sobre lo realmente ocurrido». 1.2. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. 1.2.1. Señaló el recurrente que el tribunal en la sentencia confirmatoria de la condena en contra de su prohijado no valoró las declaraciones rendidas por la víctima en la etapa pre procesal (24 de noviembre de 2009 y 15 de enero de 2010), las cuales fueron disimiles entre sí y que «incuestionablemente favorecía a JORGE ENRIQUE CIFUENTES BOTERO», aunado a que no dio ninguna explicación del porqué omitió analizar dichas entrevistas y establecer los motivos por los cuales carecían de importancia. 1.2.2. Así mismo, sostuvo que si el juez colegiado hubiese fijado el valor probatorio que tenían los endebles 8 Casación sistema acusatorio N° 443 Jorge Enrique Cifuentes Bot testimonios dados por la menor ofendida dentro del juicio oral, los cuales fueron variados en el transcurso del proceso, a su parecer, en virtud de la coacción que experimentó Y.F.V.Q. por sus parientes, necesariamente daría lugar a la aplicación del principio de indubio pro reo en este asunto. 1.2.3. En relación con el testimonio del señor Alvaro Castaño Ariza, decretado a favor de la defensa, manifestó que, pese a ser el testigo directo de la relación sentimental

que mantenía el acusado Cifuentes Botero con Y.F.V.Q., nada dijo el juez de segundo grado sobre dichas atestaciones, el que necesariamente daba lugar a la aplicación de la duda a favor del enjuiciado porque ese relato restaría valor a lo declarado por la madre de la víctima y su tío.

CONSIDERACIONES

1. La casación se concibe como un recurso extraordinario y medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los fallos, que en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.

9 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Bote Al seguir siendo un recurso, se puede interponer para controvertir la decisión final de segundo grado, antes que alcance ejecutoria material, y la connotación de extraordinario la da el hecho de surtirse por fuera de las instancias, en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra el fallo que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales, materializado a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a unos parámetros lógicos mínimos, a causales taxativas y sólo procede contra sentencias de segundo grado. La casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que las sentencias de segunda instancia se ajusten

a la normatividad constitucional, especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta. Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la procedencia del recurso extraordinario tanto en protección de la ley 10 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Bot (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución.

2. La casación no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado. Por el contrario, para la admisión de la demanda exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias que reclaman para sí el necesario correctivo.

3. Las reglas establecidas en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 98 de la Ley 1395 de

2010, para la elaboración del libelo, son de ineludible cumplimiento, pues cuando se soslayan por la inadecuada formulación de los cargos y se omite indicar sus fundamentos con la correspondiente claridad y precisión, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión (ver, entre otras jurisprudencias de antaño, CSJ SP, 13 jul. 2005, rad. 23889).

4. Este marco teórico permite afirmar que si bien el censor acertó en la demanda al identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos juzgados y relacionar

11 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Boter brevemente los antecedentes procesales, desatendió los principios que regulan el recurso extraordinario de casación orientados a conjurar confusiones argumentativas y conceptuales que puedan entorpecer el entendimiento de la propuesta. A continuación, se expondrán los lineamientos jurisprudenciales que ha elaborado la Sala sobre las causales de casación que presenta el demandante, para señalar las deficiencias en que incurrió y que conducen a la inadmisión de la misma.

5. Las reglas jurisprudenciales aplicables a las demandas que invocan violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho: 5.1. Como los cargos formulados por el recurrente se refieren a la posible existencia de errores de hecho por violación indirecta de la ley sustancial, oportuno resulta recordar que la discusión de yerros en la apreciación de las pruebas están determinados por tres falsos juicios a saber:

(i) de existencia, cuando el juzgador omite (falso juicio de

existencia por omisión) o supone (falso juicio de existencia por suposición) un medio de prueba; (ii) de identidad, cuando se tergiversa, cercena o adiciona el contenido material de la prueba, al punto que se le pone a decir algo que no se deriva de su texto; y (iii) de raciocinio, cuando en la valoración individual o conjunta de la prueba se transgreden las reglas de la sana crítica (principios de la 12 Casación sistema acusatorio W 443 Jorge Enrique Cifuentes Boter lógica, reglas de experiencia, postulados de la ciencia), llevando a declarar una verdad distinta de la revelada en el proceso. 5.2. El falso raciocinio, como modalidad de la violación indirecta de la ley sustancial determinada por error de hecho, requiere al ser invocado que el suplicante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar la proposición lógica, la regla científica o el supuesto de experiencia que debió considerarse; (y) la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada; y, finalmente, (vi) demuestre la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y

opuesta a la ameritada. 5.3. Por otro lado, cuando el reparo se encauza por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por omisión de prueba, como se deduce del segundo cargo de la demanda, le compete concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta; (ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde siguiendo 13 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Botero los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo. 5.4. En suma, es necesario, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, que el actor, en todo caso, identifique nítidamente el tipo de desacierto en que se funda; individualice el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro; y señale de manera objetiva cuál es su contenido, cuál es el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

6. Pronunciamiento frente al primer cargo: Teniendo en cuenta lo señalado ut supra, respecto de la primera censura, se ha de advertir no solo que el libelista

olvidó que, cuando de falso raciocinio se trata, resulta imperativo indicar la proposición lógica, la regla científica o el supuesto de experiencia que debió considerarse, sino que también dejó de explicar y demostrar la trascendencia del 14 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Bote error expresando con claridad cuál debía ser la correcta inferencia de la prueba. En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321). Recuérdese que reglas de la experiencia: Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) En esa medida, para pretender utilizar una vivencia o experiencia de la cotidianidad como una regla general que permita construir un juicio lógico, en orden a adoptar una conclusión con pretensión de verdad en un asunto particular, debe empezar por establecerse qué es lo que ha sucedido en los casos comprobados, cuyos hechos se asimilan y tienen circunstancias homogéneas. De tal manera, la aplicación de una máxima de la

experiencia al interior de un debate jurídico exige la 15 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Bote presentación ante el juez, a través de cualquier medio probatorio, de hechos concretos, particulares y concordantes con el caso objeto de debate que permitan inferir de ellos una conclusión universal que se constituye en la premisa mayor, entendida ésta como «generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares» (CSJ SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de donde se logre afirmar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B». Cuando el recurrente enuncia que «las personas suelen establecer relaciones de algún tipo amoroso casi todos los días. Incluso entre parientes, amigos, superiores, subordinados o simplemente conocidos, las relaciones amorosas van y vienen en el núcleo social», y a renglón seguido agrega que en los eventos donde se manejan altos niveles de confianza, como los que supuestamente sostuvo la menor Y.F.V.Q. con el acusado, se tilda «perversamente de inducción a la prostitución o como en este caso de explotación comercial con menor de 18 años»1, no está demostrando que lo narrado haya ocurrido efectivamente en otros casos, en aras que dicha prueba condujera a esta Corporación a inferir una conclusión universal de esos sucesos. Las disquisiciones u opiniones irreflexivas efectuadas por el casacionista -de ninguna manerapermiten deducir que se trate de un comportamiento sistemático y verídico I Énfasis fuera de texto. 16 Casación sistema acusatorio N° 44380

Jorge Enrique Cifuentes Botero que resulte aplicable a este asunto, puesto que el demandante, en su intento fallido, desde luego, de construir un axioma, no acreditó que dichas expresiones fueran comportamientos reputados de carácter abstracto y general, por ser constantes, reiterados e históricos. Los vocablos transcritos son una evidente apreciación apasionada y entusiasta, carente de objetividad y razón suficiente. Es más, de haberlo hecho, tampoco le asistiría razón al recurrente, pues nótese que en este asunto concreto y particular la joven siempre fue enfática en manifestar que jamás de su parte existió sentimiento de noviazgo, o que le gustara el procesado, o que estuviese enamorada de él, porque, como lo anotó el tribunal, si el nexo entre ambos llegó a ese punto fue porque (i) la situación social de la familia de la adolescente era dificil y (ii) el encartado desde el comienzo le ofreció dinero, regalos y demás prebendas para que sostuvieran esas relaciones sexuales, como en efecto ocurrió, y ella, por necesidad, lo aceptó. Percíbase que las declaraciones de la víctima y victimario coincidieron en expresar que sí mantuvieron ayuntamientos carnales, con la diferencia que el segundo afirmó hacerlo por la complacencia de sentir que una joven se fijó en un viejo como él, mientras que la menor Y.F.V.Q. exteriorizó que las relaciones sexuales sostenidas con aquél acaecieron por dinero y prebendas, lo cual desvirtúa la 17 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Boter

aseveración subjetiva del recurrente consistente en que hubo «un enamoramiento normal de hombre hacia una mujer». En relación con las afirmaciones del impugnante, consistentes en que «los jóvenes de la actualidad comienzan sus relaciones a edad temprana, (..) no son los mismos de ayer, los jóvenes de hoy, precisamente por los adelantos tecnológicos y los avances tan rápidos de la ciencia, (..) tiene más capacidad reflexiva que antes», y que «los jóvenes de hoy, comienzan a tener relaciones sexuales desde los 12 años con pares de su misma edad; por lo tanto una adolescente de 16 años, no se puede predicar que no tenga la capacidad reflexiva para sostener una relación de pareja», resulta pertinente escudriñar la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, con el objeto de rebatir esas aserciones y enrostrarle al casacionista que no trascendió de su dicho. En efecto, en la explicación de causas de la referida legislación, la cual se basó en distintos estudios científicos elaborados por entidades estatales y no gubernamentales expertas en la disciplina de la niñez y adolescencia2; en instrumentos internacionales relativos a esa temática3; en encuentros mundiales cuyo tema de estudio fue la explotación sexual de las personas menores de edad4; y en 2 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de la Protección Social, UNICEF, OITIPEC, la Fundación Renacer, ECPAT Internacional, el estudio realizado en la ciudad de Cartagena por Carlos Carbonell y Rosa Isabel Duque, la Fundación Restrepo Barco y el Plan Internacional.

3 La Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 4 Primer Congreso Mundial contra la ESCNNA, realizado en Estocolmo, Suecia, en 1996; la Asamblea General de las Naciones Unidas en mayo de 2000; y el Segundo Congreso Mundial contra la ESCNNA celebrado en Yokohama, en diciembre de 2001. 18 Casación sistema acusatorio N° 443 Jorge Enrique Cifuentes Bo el análisis del estatuto punitivo, se concluyó que existió un déficit normativo en cuanto a la penalización de sujetos mayores que obtienen placer libidinoso con individuos entre los 14 y 18 arios, a cambio de dinero, pese a la creciente situación problemática en torno a ese tópico. Así lo reveló: El delito de «estímulo a la prostitución de menores» contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad. Las sanciones a los «clientes» únicamente se establecen cuando las víctimas son menores de 14 años, dejando en situación de desprotección a las personas entre 15 y 18 años de edad, lo que discrepa con instrumentos Internacionales que consideran «niño» a toda persona menor de 18 años. Además, es importante resaltar que la «práctica de actos sexuales en que participen menores de edad», como enuncia la ley, es un concepto amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra menores de 18 años. Esto no es coherente

con los instrumentos internacionales pertinentes. La explotación sexual comercial de personas entre los 14 y 18 años estaría sancionada únicamente con el delito de «estímulo a la prostitución de menores». En este caso, se dejaría sin sancionar al «cliente» que explote al adolescente en este rango de edad, salvo que incurra en algún otro delito (por ejemplo: «acto sexual violento», artículo 206 del Código Penal), que se configure independientemente de la edad de la persona. 19 Casación sistema acusatorio N° 44380 Jorge Enrique Cifuentes Botero Con fundamento en las anteriores reflexiones, el proyecto que ponemos a consideración del honorable Congreso de la República propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los «clientes» de la utilización de niños, niñas y adolescentes en la prostitución. (Énfasis fuera de texto). En ese orden de ideas, se atisba que lo pretendido por el legislador en ese acto jurídico fue la protección integral de los derechos del «niño», entendiendo ésta expresión, de acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN), adoptada en 1989 y ratificada por Colombia según la Ley 12 de 1991, como «todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad» (Énfasis fuera de texto). Así las cosas, afirmar impetuosamente que de «una adolescente de 16 años, no se puede predicar que no tenga la capacidad reflexiva para sostener una relación de pareja» con un sujeto que le dobla la edad con amplitud y quien le ofrecía

dinero como contraprestación de acercamientos amatorios, es contrariar abiertamente el bloque de constitucionalidad porque esa conducta implicó la instrumentalización ilegal de la niña Y.F.V.Q. para la explotación sexual (artículo 34 de la CDN), máxime cuando dicho obrar constituyó una forma de violencia contra la mujer, en razón de su minoría de edad (canon 9' de la Convención Interamericana para 20 Casación sistema acusatorio N° 4438 Jorge Enrique Cifuentes Bot Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como «Convención de Belem do Pará», ratificada por Colombia en virtud de la Ley 248 de 1995). Por ese motivo, la Corte ha sido enfática en establecer que el acto reprochado con dicho delito es el mero «proceder de los clientes al deprecar servicios sexuales, en este caso de menores de 18 años, a cambio de una remuneración dineraria o en especie para la víctima, quien sin duda alguna está soportando la explotación comercial de su cuerpo al ser tratado como mercancía». (CSJ SP, 4 jun. 2013, rad. 40867). Por consiguiente, resulta superfluo e inane, para sustentar el cargo formulado, que el acusado haya tenido o no ese mismo comportamiento ilícito con las demás compañeras de academia de la víctima, quienes declararon en juicio, pues lo realmente importante fue que se configuró el punible con la menor Y.F.V.Q. En cuanto al error de tipo -frente al aspecto cronológico de la ofendidaque tímidamente esbozó el memorialista y que tiende a discrepar con la valoración

efectuada por el ad-quem, advierte la Corte que en sede de instancia fue ampliamente debatido ese tópico, pues el tribunal, citando a esta Corporación, concluyó que el procesado era conocedor directo que la agraviada ostentaba 21 Casación sistema acusatorio N° 443 Jorge Enrique Cifuentes Bo una edad inferior a los 18 ah-00, dado que (i) la esperaba a la salida del colegio, (ii) era bastante conocido de las compañeras de estudio de ella, quienes los presentaron, y (iii) es una persona que cuenta con experiencia por su adultez. Sin embargo, a cambio de dinero o dádivas, decidió sostener relaciones sexuales con la menor en múltiples oportunidades, situación que refuerza su conocimiento sobre la edad de la perjudicada (CSJ SP, 28 feb. 1990, rad. 3925). Con esa amalgama de cuestionamientos, que no desarrollan el error de hecho sobre el cual fundamentó la causal alegada, lo que el actor termina revelando es el más absoluto desprecio por todos los requerimientos té