CSJ - AP8231-2017(51562)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP8231-2017 Radicación n° 51562 (Aprobado Acta n° 404) Bogota D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

1. VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de EDGAR CRUCES MEDINA en contra del auto proferido el 19 de octubre del presente año por el Tribunal Superior de Cúcuta, en el cual se improbó el allanamiento a cargos realizado por el procesado frente al delito de concierto para delinquir.

2. HECHOS En el escrito de acusación se planteó que EDGAR CRUCES MEDINA, en ejercicio del cargo de juez civil Segunda instancia No. 51562

Edgar Cruces Medina municipal de Los Patios (Norte de Santander), se concertó con LUISA MARÍA CARVAJAL LÓPEZ, quien laboraba como oficial mayor en la misma dependencia judicial, y varios abogados litigantes, con la finalidad de solicitar diversas sumas de dineros a los usuarios “para adoptar decisiones en procesos de dicha jurisdicción y en donde actuaban como apoderados los litigantes mencionados”. En virtud de ese acuerdo: (i) recibió dineros para tomar las decisiones a su cargo; (ii) presionó a una usuaria para que le entregara una suma, supuestamente destinada a pagarle al funcionario que debía resolver la apelación interpuesta en contra de un fallo de tutela; (iii) asesoró ilegalmente a las partes y sus

apoderados en procesos sometidos a su conocimiento; entre otras. Los hechos ocurrieron en esa municipalidad, entre los afios 2015 y 2016. Por tanto, concluyó que incurrió en el delito de concierto para delinquir, consagrado en el artículo 340 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en su inciso tercero, “en la medica en que se infiere en forma razonable que fue quien organizó la conducta punible, lo que se deriva de las interceptaciones telefónicas”. Lo anterior, en concurso con los delitos de cohecho impropio (406), concusión (404) y asesoramiento ilegal y ! Negrillas fuera del texto original Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina otras infracciones (421), en la modalidad de concurso de conductas punibles.

3. ACTUACION RELEVANTE El escrito de acusacion se radicé el 11 de noviembre de 2016, en los términos que se acaban de indicar.

El siete de julio del presente afio el Tribunal Superior de Cúcuta instaló la audiencia de acusación. Antes de que se abordaran los aspectos previstos en la ley para ese escenario procesal, el defensor de CRUCES MEDINA indicó que este tenía la intención de allanarse a varios de los cargos, entre ellos el de concierto para delinquir, bajo la condición de que se suprimiera la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso tercero del artículo 340. El Tribunal le preguntó al procesado si su decisión estaba supeditada a que se aprobara el allanamiento por todos los delitos que dijo estar dispuesto a aceptar, a lo que

este, con la asesoría de su defensor, contestó que no. El juzgador de primera instancia advirtió que, en su sentir, el allanamiento a cargos es procedente en esa fase de la actuación y que la rebaja a la que podría acceder el procesado oscila entre la mitad y una tercera parte de la pena, porque no se había consolidado la acusación, entendida como acto complejo. Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina Ante la insistencia del defensor frente a la supresión de la circunstancia de mayor punibilidad del delito de concierto para delinquir, el Tribunal le indagó dos veces a la representante de la Fiscalía sobre su posición frente a esa solicitud. En la parte inicial de la audiencia (minuto 20) la funcionaria expresó que aunque la imputación se formuló por el delito de concierto para delinquir egravado, si el procesado “está dispuesto a aceptar” se accedería a retirar el agravante. Luego (minuto 38), le preguntó si “planeaba” incluir en la acusación la referida circunstancia de mayor punibilidad, a lo que la delegada de la Fiscalía respondió que no.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA El 19 de octubre de 2017 el Tribunal decidió aprobar el allanamiento a cargos frente a los delitos indicados por el procesado, salvo en lo que concierne al concierto para delinquir. Su decisión de improbar el allanamiento por este delito, a la que se reduce el debate propuesto por el apelante, se fundamenta, en esencia, en las siguientes razones: Si bien es cierto es posible que el imputado se allane a

los cargos durante la audiencia de acusación, antes de que la misma se consolide (bajo el entendido de que es un acto complejo), también lo es que esa decisión unilateral solo procede frente a los cargos formulados en la audiencia de imputación. Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina En el evento de que el procesado pretenda allanarse a los cargos luego de que sean modificados por la Fiscalia, ello solo es procedente una vez se consolide la acusación, porque la radicación del respectivo escrito constituye un acto de parte, orientado a generar el escenario judicial para los efectos previstos en los artículos 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Advierte que en ese interregno (comprendido entre la radicación del escrito de acusación y la formulación de la misma) las partes pueden celebrar acuerdos que incluyan cambios en la calificación jurídica, bajo la advertencia de que ese mecanismo de terminación anticipada de la actuación penal esté supeditado al reintegro de que trata el artículo 349 idem. Valga anotar que previamente las partes pusieron a consideración del Tribunal un acuerdo, que fue improbado bajo el argumento principal de que EDGAR CRUCES MEDINA no reintegró los dineros que obtuvo ilicitamente.

5. LA IMPUGNACIÓN El defensor de CRUCES MEDINA plantea que la decisión del Tribunal es equivocada, porque: (i) la supresión de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso tercero del artículo 340 no es producto de un acuerdo entre las partes, sino de una decisión unilateral de la Fiscalía; (ii) si esta puede retirar el escrito de acusación, con

mayor razón está facultada para modificar la calificación jurídica; (iii) los jueces no deben intervenir en las 5 Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina terminaciones “anormales” del proceso, salvo en los casos de vicios en el consentimiento y de flagrante violación de la legalidad de los delitos y las penas; (iv) la decisión de eliminar el agravante es razonable; y (v) el vacío legal sobre la posibilidad de allanarse a los cargos en el interregno comprendido entre la radicación de escrito de acusación y la consolidación de la misma, debe llenarse de la forma más favorable al procesado, bien en cuanto a la posibilidad de acceder a esta forma de terminación anticipada de la actuación, ora en lo que concierne a los ajustes que la Fiscalía pueda hacer a los cargos ventilados en la audiencia de formulación de imputación.

6. LOS NO RECURRENTES La Fiscalía dice estar de acuerdo con la decisión del Tribunal, porque: (i) aunque es posible ajustar los cargos, en el sentido de suprimir la referida circunstancia de agravación punitiva, ello solo puede hacerse al “verbalizar el escrito de acusación”; y (ii) como esa actuación no se ha surtido, el Tribunal no cuenta con elementos de juicio para concluir que se trata de un delito de “concierto para delinquir simple”. El representante de las víctimas se adhirió a esta postura del ente acusador, Por su parte, el delegado del Ministerio Público considera que la decisión del Tribunal debe ser revocada.

En esencia, acoge los planteamientos del impugnante, y agrega: (i) la supresión de la circunstancia de agravación es

producto de la función constitucional y legal de la Fiscalía A Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina de estructurar la acusación y no de un acuerdo celebrado con la defensa; y (ii) esta Corporación ha establecido que la Fiscalía puede hacer ajustes a la calificación jurídica en el referido escenario procesal, en orden a facilitar la terminación anticipada de la actuación.

7. CONSIDERACIONES Al Tribunal le correspondía resolver si en el interregno comprendido entre el inicio de la audiencia de acusación y la consolidación de la misma la Fiscalía estaba facultada para modificar los cargos. Debía decidir, igualmente, si el procesado podía allanarse a los cargos en ese escenario procesal, y precisar el rango de la rebaja a que tendría derecho. Concluyó que el allanamiento a cargos era procedente y que la rebaja oscilaría entre la mitad y una tercera parte de la pena, lo que se definiría en la sentencia, aspectos que no fueron cuestionados por el impugnante.

El debate se contrae a la posibilidad que tiene la Fiscalía de corregir la calificación jurídica en ese estadio procesal, cuando los yerros en que haya incurrido al precisar los términos de la imputación afecten la posibilidad del procesado de someterse a esa forma de terminación anticipada de la actuación penal. En primer término, debe resaltarse que esta Corporación, en la decisión CSJSP, 05 de octubre de 2016, Rad. 45594, avaló la actuación de la Fiscalía durante la audiencia de acusación -antes de que la misma se Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina

consolidara-, consistente en corregir la imputacién en lo que concierte a la forma de participación -la cambió de coautor a cómplice-, con la expresa advertencia de que ello no correspondía a un beneficio para el procesado sino a un correctivo en la calificación jurídica. Si se tiene en cuenta que los beneficios que puede recibir el procesado tienen relación directa con el momento de la actuación en que decida someterse a una forma de terminación anticipada, resulta inadmisible que el ente acusador, con una imputación o una acusación equivocada, le limite esa posibilidad, o lo someta a la encrucijada de aceptar cargos desbordados o acceder a un menor beneficio por tener que esperar que la Fiscalía, en una instancia procesal posterior, ajuste la imputación o la acusación al ordenamiento jurídico. Lo anterior bajo el entendido de que la imputación y la acusación son actuaciones regladas, y que en las mismas no se pueden consagrar beneficios infundados ni agravar la situación del procesado cuando no haya lugar a ello. En efecto, los artículos 250 y siguientes de la Constitución Política, a la par que le otorgan a la Fiscalia las funciones de investigar y acusar, establecen límites para el ejercicio de las mismas, que fueron desarrolladas puntualmente en la Ley 906 de 2004 en cuanto estableció, por ejemplo, el estándar de conocimiento que debe alcanzarse para la imputación (287) y la acusación (326), la Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina obligación de delimitar las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, entre otros aspectos.

Debe considerarse, igualmente, que la imputación y la acusación son la base del allanamiento a cargos (como decisión unilateral) y de los acuerdos que pueden realizar la Fiscalía y la defensa, tal y como se desprende del contenido de los artículos 288, 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 12 Sep. 2007, Rad. 27759). En este orden de ideas, la Fiscalía tiene la posibilidad de corregir los cargos en el interregno comprendido entre el inicio de la audiencia de acusación y la consolidación de la misma, cuando considera que un yerro en ese sentido limita la posibilidad del procesado de someterse, tempranamente, a una forma de terminación anticipada de la actuación, tal y como lo concluyó la Corte en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594. Sin embargo, es su deber aclarar si la modificación corresponde a una corrección en el ejercicio de las funciones reguladas en los artículos 286 y siguientes, y 326 y siguientes de la Ley 906, o si se trata de un beneficio en los términos de los artículos 348 y siguientes ídem. Ello resulta fundamental, entre otras cosas, para que el juez pueda establecer el tipo de control procedente, porque no es lo mismo analizar si la Fiscalía, en el ejercicio de su función de acusar, incurrió en una violación flagrante del Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina ordenamiento jurídico —control a la acusación?-, que definir, verbigracia, si en virtud de un acuerdo se está concediendo un doble beneficio, en los términos del artículo 349 —control

al acuerdo-. Al respecto, debe aclararse que si bien es cierto los jueces solo pueden intervenir excepcionalmente en la función de la Fiscalía de estructurar la acusación, la misma está sometida a controles, como todas las actuaciones públicas en un sistema democrático, los que van desde el autocontrol (de cada delegado del ente acusador y de la Entidad, en virtud del principio de unidad de gestión), hasta la responsabilidad política, disciplinaria y/o penal que puede derivarse de un proceder contrario a las previsiones constitucionales y legales. En el caso que ocupa la atención de la Sala, a diferencia del estudiado en el fallo del cinco de octubre de 2016 -45594-, no se aclaró el aspecto atrás referido, en esencia porque: (i) en el escrito de acusación se reiteró la procedencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso tercero del artículo 340 del Código Penal; (ii) con antelación las partes presentaron un acuerdo, donde, a título de beneficio, se dispuso la supresión de esa agravante; (iii) durante la acusación la Fiscalía dijo estar dispuesta a realizar ese ajuste a la calificación jurídica si el procesado aceptaba los cargos, lo que genera duda sobre si se refirió a una corrección o a un beneficio, (iv) más adelante planteó que “planeaba’ introducir ese cambio, pero 2 Que es excepcional, en cuanto solo procede frente a violaciones manifiestas del ordenamiento jurídico. Al respecto, en la decisión CSISP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594, se analiza el desarrollo

jurisprudencial de esta temática. 10 Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina nunca concretó su decisión; y (v) cuando intervino como no recurrente, dejó entrever que esa modificación podría ser viable a raíz de una nueva valoración de las pruebas. En suma, el procesado condicionó el allanamiento a que la Fiscalía suprimiera una circunstancia de agravación, y la delegada del ente acusador dijo que ello podría ser viable, aunque no aclaró a qué título, y, principalmente, nunca materializó el referido cambio. Hecha la anterior aclaración, advierte la Sala que los alegatos del impugnante, y los del delegado del Ministerio Público, están estructurados sobre una premisa infundada, pues dieron por sentado que la delegada de la Fiscalía suprimió la ya conocida circunstancia de agravación en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales atinentes a la configuración de la acusación, sin que ello se haya aclarado durante la audiencia. A lo anterior debe sumarse lo resuelto por esta Corporación (CSJSP, 27 Sep. 2017, Rad. 39831), en el sentido de que la posibilidad de terminar anticipadamente la actuación penal, por la senda del allanamiento a cargos, está supeditada a que el procesado haga el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 20043, lo que no se ha demostrado hasta el momento. En consecuencia, la decisión del Tribunal será confirmada. 3 Cuando se trate de conducta punible que “haya generado un incremento patrimonial”.

11 Segunda iastancia No. 51562 Edgar Cruces Medina De todos modos debe advertirse que la audiencia de acusación está en trámite, que aún no se ha realizado la diligencia regulada en el inciso segundo del artículo 339 y que, por tanto, las partes, si a bien lo tienen, pueden ajustar sus pretensiones en orden a que el fallador de primer grado cuente con los elementos suficientes para resolver sobre la viabilidad de la terminación anticipada de la actuación en lo que concierne al delito de concierto para delinquir. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar la decisión proferida el 19 de octubre del año en curso por el Tribunal Superior de Cúcuta, consistente en improbar el allanamiento a cargos en lo que concierne al delito de concierto para delinquir. La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, mm y devuélvase al Tribunal de origen. calla N A

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

12 Segunda instancia No. 51562 Edgar Cruces Medina

Ji CISCO ACUÑA VIZCAYA PATRICIA SAL. ado o

LUIS GVILLE] SALAZAR OTERO

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LANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14