CSJ - AP8298-2017(51362)

República deColombia CorteSuprema deJusticia SaladeCasación Penal

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP8298-2017

Radicación: 51362

Aprobado Acta N. 423 Bogotá, D. C., seIS (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a estudiar si la demanda de casación promovida por la defensa de MANUEOLROZCOMINDIOLAco,ntra el fallo de 4 de agosto del año que trascurre, emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, revocatorio de la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad que 10 absolvió como autor del delito de inasistencia alimentaria, reúne los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para ser admitida.

HECHOS

Fueron consignados en la sentencia así: Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola La señora Gladys Perdomo Quiroga denunció a su ex esposo, Iván Manuel Orozco Quiroga Mindiola porque él, desde el mes de diciembre de 2010 Y hasta el mes de marzo de 2013, se sustrajo injustificadamente de la obligación de suministrar alimentos a sus dos hijos menores de edad, I.D.O.P Y J.M.O.P.

ACTUACION PROCESAL

1. El anterior recuento fáctico motivó que el 11 de marzo de 2015, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le formulara imputación como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria, cargo que fue rechazado por OROZCOMINDIOLA.

No se impuso al procesado medida de aseguramiento.

2. El escrito de acusación presentó el 29 de mayo siguiente y fue formulado el 18 de septiembre de 2015 en audiencia presidida por el Juez 27 Penal Municipal de Conocimiento de

Bogotá.

3. Culminado el juicio, la citada autoridad emitió fallo de primer grado de fecha 13 de octubre de 2016, sentencia en la que absolvió al acusado y en contra de la cual se alzó en apelación el representante de víctimas.

4. El recurso vertical fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá que en fallo de 4 de agosto de 2017, revocó la decisión del a quo, para en su lugar condenar a IvÁNMANUEOLROZCO 2 r

,. Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola " MINDIOLA como autor del delito de inasistencia alimentaria, a consecuencia de 10 cual leimpuso la pena de 32 meses de prisión, sanción que fue sustituida por prisión domiciliaria.

5. La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación por la defensa del procesado, motivo por el que se ocupa la Sala de verificar las exigencias argumentativas necesarias para la admisión del libelo.

LA DEMANDA Inicia el libelo con un resumen de los hechos, los antecedentes procesales y las sentencias de primera y segunda instancia. Frente a los cargos contra la sentencia de segundo grado, la demandante los presenta así:

1. Alamparo de la causal segunda, la defensa propone la nulidad del trámite por desconocimiento del debido proceso por inobservancia de las formas propias del juicio, toda vez que

estima que se le impartió un trámite incorrecto al recurso de apelación contra el fallo de primera instancia presentado por el representante de la víctima. Loanterior habida cuenta que el Juzgado omitió registrar en el sistema de gestión la interposición del recurso y del traslado, estando en el deber de hacerlo de acuerdo con las directrices fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura, 10 cual califica como una trasgresión al principio de publicidad; no obstante dichas actuaciones sí figuran en el expediente pero en dos 3 Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola constancias secretarialescon fechas diferentes.A lo antert' suma la recurrente que la sustentación del recurso se presentó en dos escritos radicados en fechas diferentes y que las copias entregadas al procesado, le fueron suministradas dos días después de vencido el traslado del recurso para los no apelantes. Una de estas irregularidades la plantea como sigue: La secretaria del despacho deja constancia del término de traslado a recurrente confecha 14 de octubre de 2016 Y en el mismo folio (205) deja constancia de traslado a los no recurrentes, confecha de inicio24 de octubre de 2016, pero comopuede verse del orden del expediente, aún para lafecha y orden del cuaderno no se había presentado siquiera el escrito de sustentación de la apelante. Critica la omisión deljuzgador de segundo grado al no advertir las irregularidades descritas que impidieron a la defensa conocer el sustento de la apelación contra la sentencia absolutoria. Como petición respecto del pnmer reparo, solicita la recurrente que se decrete la nulidad de 10 actuado, a partir,

inclusive de la lectura del fallo de primera instancia.

2. El segundo reproche se postula por la vía de la causal primera con ocasión de la interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Política, artículo 6 de la Ley 906 de 2004 y artículo 233 del CódigoPenal.

4 V Casación. 51362 Iván Manuel Orozco MIodinia / Acusa la sentencia de omitir argumentos encaminados a la demostración de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, como de la culpabilidad del procesado. Precisa que de haber sido correctamente interpretada la descripción típica del delito de inasistencia alimentaria, al confrontarla con la prueba allegada a juicio, la conclusión no podría ser otra que el procesado cumplió con su deber alimentario frente a sus hijos. Cita el aparte de la sentencia C-237 de 1997 para indicar que el acusado cumplió con su obligación, en la medida de sus posibilidades económicas y que si en algún momento se sustrajo de la misma, ellofue por causas justificadas a la luz de 10 que por tal concepto ha desarrollado la jurisprudencia (CC ST, 502 de 1992, CSJ SP, 19, ene, 2006, rad. 21023). Añade que la voluntad de IVÁN MANUEL OROZCO MINDIOLA de proveer alimentos a sus menores hijos, se evidencia con la solicitud para que se convocara a audiencia de conciliación con la madre de los niños, en orden a fijar la cuota alimentaria. Señala que el procesado gana un salario de $1.265.000, motivo por el que no se le puede exigir que contribuya con la

mitad de la suma total a la que ascienden los gastos de los menores ($4.000.000), puesto que OROZCO MINDIOLA tiene otro hijo también menor de edad. Frente a este cargo concluye que el fallador incurrió en un error in iudicando puesto que al interpretar la norma que describe el delito de inasistencia alimentaria desconoció el principio de 5 Casación. 51362 r . ¡VAAManuel Oro2Oo Mind;ol. . carga de la prueba, ya que nose atlende a loprobado por elEstado como ente acusador, sino que se dedica a desvirtuar la capacidad de cada una de las pruebas de la defensa y de lo no conveniente al encuadramiento típicoque pretende, respecto de las pruebas de cargo.

3. Otra de las censuras planteadas, se propone por la vía de la causal tercera de casación por el presunto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, ya que el Tribunal desconoce los testimonios que favorecen al acusado, concretamente el de la madre, Doris Mindiola, quien dio cuenta de cómo ella ha proveído alimentos a sus nietos, circunstancia que para la censora debe tenerse como cumplimiento de la obligación por parte del procesado, toda vezque la leyno prohíbe que los abuelos también asuman este compromiso, como sí equivocadamente 10 comprendió el Tribunal, sustentándose en los artículos 260 y 411 del Código Civil, para indicar que los alimentos tienen que provenir de los ingresos del padre.

Nuevamente trae a colación la imposibilidad de que el acusado cumpla con una cuota alimentaria que supera ampliamente sus ingresos y que le impide responder por otro hijo

que tiene. Agrega que no se tuvo en cuenta que el procesado adquirió con la madre de sus hijos -denuncianteun inmueble de habitación, el cual solo goza ésta junto con sus otros hijos producto de una unión anterior.

4. Por último, alegando la configuración de la causal primera de casación, sostiene el censor que se dejó de aplicar el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, dada la interpretación parcializada de laspruebas, con inversión de lacarga de laprueba

6 Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola que de haberse apreciado en forma correcta, habrían he ha evidente la existencia de duda sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria. La solicitud común a los tres últimos cargos es que se case la sentencia para que se deje en firme el fallo absolutorio de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por 10 mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación deljuicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico. Es por 10 anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una

serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en deber de cumplir.

2. En el presente asunto se alegan cuatro cargos contra el fallo del Tribunal del Bogotá, uno por nulidad, otro por violación indirecta de la ley y dos por trasgresión directa de la norma sustancial. 7 r ' Casación. 51362 ~/ Iván Manuel Oro'Oo Mindiola 2.1 Frente a la primera censura, cuya consecuencia sería la invalidación del proceso para rehacer el trámite, cabe recordar que la acreditación de una irregularidad con dicho efecto, tiene que hacerse con apego a los principios que regulan la declaratoria de las nulidades que imponen solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicioenervante debe especificar la causal que invoca y señalar losfundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principiode acreditación); nopuede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a laconfiguración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principiode protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); noprocede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección

denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principiode trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principiode residualidad). (CSJAP, 17jun 2015, rad.46309) La demandante no señala las razones por las que se pretermitió el trátnite del recurso de apelación, mucho menos que a la defensa se le hubiese impedido hacer uso del traslado como no recurrente, por 10 cual tenía que exponer las razones por las 8 r Casación.51362 Iván Manuel Orozco Mindiola que la inconformidad de la apoderada de la víctima resultaba infundada y tenía que mantenerse la sentencia absolutoria. En efecto, el fallo de pnmera instancia fue notificado en estrados en audiencia de 13 de octubre de 2016, momento en el que la apoderada de víctimas interpuso el recurso de apelación, frente al que la juez de conocimiento le informó a la parte recurrente que contaba con cinco días para sustentar la alzada, al igual que a la parte no impugnante, a la que comunicó que vencido los citados cinco días, contaba con el mismo lapso para hacer ejercicio de su facultad de pronunciarse sobre los temas propuestos por el opugnante. Es decir, ninguna incidencia tiene la falla que reporta la recurrente acerca de que no se hizo registro de la apelación de la sentencia en el sistema de gestión o que existe una disonancia en la constancia secretarial que corrió los términos, dado que en cumplimiento de 10 establecido en el procedimiento penal -Art.

179 C.C.P-, la sentencia fue comunicada en estrados en presencia de las partes y en esa oportunidad se interpuso el recurso con indicación por parte deljuzgado sobre el término para apelantes y no apelantes. En manera alguna para garantizar el debido proceso y la controversia de las decisiones judiciales, la norma procesal exige requisito adicional en torno al citado medio de impugnación, como si lo presenta la demandante en sustento de su pedido invalidatorio. Adicionalmente, el pronunciamiento del sujeto no recurrente no es un paso obligatorio para que tenga lugar el 9 1 Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola \ pronunciamiento del supenor, como se predica de la SI sustentación por parte del apelante. Es facultativo del no recurren te hacer uso del traslado que en tal condición le otorga la ley, la cual en forma alguna fue torpedeada en el trámite adelantado contra OROZCO MINDIOLA, puesto que su defensa concurrió a la audiencia de lectura de fallo, motivo por el que pudo enterarse de la interposición de la apelación y que los motivos de la misma estaban consignados en un escrito aportado al expediente de los cinco días siguientes. Tampoco es acertado soportar la necesidad de anular el proceso, en el hecho de que con posterioridad a que se venciera el término del no recurrente, le fueran entregadas al procesado las copias del proceso, toda vezque éste y su defensor estuvieron presentes durante todo el desarrollo deljuicio, razón por la que eran ampliamente conocedores de las pruebas y del escrito de apelación el cual fue acopiado a la carpeta desde el 20 de octubre

de 2016. Como se observa, ninguna de las supuestas irregularidades de procedimiento denunciadas, comporta desconocimiento del trámite fijado por la ley en el proceso penal, ni se advierte que a la defensa se le hubiera impedido pronunciarse frente al escrito impugnatorio; además, esta es una facultad que de no ejercerse, mal podría ser causa para nulitar el trámite. En ese orden, falta la demandante al principio de acreditación, ya que incumplió con demostrar la situación 10 í Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola " irregular y la generación del agrav10 para el procesado. A lo anterior se suma que fue la propia defensa quien pese a conocer la prueba y el desarrollo deljuicio, así como el término con el que contaba para ejercer como no recurrente, decidió no hacerlo, por lo cual no puede ahora alegar una circunstancia generada por esta parte, como motivo nugatorio -principio de protección-o

2. Ahora, respecto de los cargos de violación directa de la ley, ambos se encuentran incorrectamente planteados, toda vez que el recurrente expone un discurso dirigido a controvertir la apreciación de las pruebas y la declaración de los hechos acogida por el Tribunal.

Evidencia de lo anterior la constituye afirmaciones como que la prueba es demostrativa de que el acusado cumplió con su obligación alimentaria, al tiempo que se sustrajo parcialmente de la misma por una causa justa. Tales premisas además de presentarse por la vía inadecuada, resultan contradictorias, puesto que no es lógicoseñalar que el acusado no incurrió en el tipo penal al cumplir con los alimentos debidos a sus hijos, y a

la vez que cometió el delito pero amparado por una situación exculpante. Valga recordar al demandan te que la trasgresión directa de la ley, alude a un error de estricta aplicación del derecho en donde no tienen cabida discusiones en torno a la estimación de la situación de hecho que regula la norma, que se alega, ha sido indebidamente seleccionada, incorrectamente interpretada, o excluida a pesar de ser la llamada a regular la situación. 11 Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola Sobre los mencionados, cada uno comporta VICIOS supuestos diferentes, motivo por el que el casacionista tiene que precisar cuál de ellos se configura, aceptando en un todo la realidad fáctica avalada por el fallador de segundo grado y en esa medida su discurso ha de encaminarse a acreditar cualquiera de los siguientes errores de derecho: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específicoque la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii)aplicación indebida, la cual se origina cuando eljuzgador se equivoca al calificarjurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le

atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. La demanda presentada por la defensa de OROZCO MINDIOLA se aparta por completo de los requisitos de sustentación propios de la violación directa, al controvertir aspectos como la tipicidad objetiva y subjetiva del delito, cuando sostiene que el acusado carece de capacidad económica para cumplir con una cuota alimentaria en el monto que se le exige, particularidades que corresponden proponerse por el camino de la causal tercera, acreditando que debido a la incursión del Tribunal en la 12 Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola estimación de las pruebas, arribó a la errada conclusión acerca de que el acusado incumplió injustificadamente su compromiso alimentario, porque contaba con la capacidad económica para hacerlo. Ahora si la queja se concreta en la carencia de argumentos demostrativos de los elementos del delito, ésta corresponde a una posible falta de motivación de la sentencia, la cual se propone por la senda de la causal segunda de nulidad.

3. Justamente, el planteamiento que expone la censora en el último reparo y que postula como la violación indirecta de la norma sustancial, tiene que ver con la supuesta falta de apreciación de algunos medios de convicción que resultan favorables a los intereses del acusado.

Un error de esa naturaleza corresponde a un viciode hecho por falsojuicio de existencia por omisión, en el que corresponde al demandante demostrar que la prueba fue correctamente incorporada con todos los requisitos de legalidad y licitud, no

obstante ello, el fallador decide apreciarla, pese a que resultaba trascendente para definir el asunto. Dicha carga argumentativa es del todo pretermitida por la defensa del acusado, ya que ni siquiera señala en qué clase de error, si de hecho o de derecho, incursionó el Tribunal, tampoco la forma de violación, a saber, falso juicio de existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad, puesto que se limita a exponer su particular forma de apreciar la situación, criterio 13 Casación. 51362 IvánManuelOro2Oo MilldiOlj según el cual, el hecho de que la abuela materna ocasionalmente proveyera de algunos bienes consumibles a sus nietos, comporta el cumplimiento de la obligación civil por parte del procesado, ante su falta de ingresos para satisfacer él directamente la obligación. Además falta al principio de corrección material que entre otros guía elrecurso extraordinario, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal1, ya que no es cierto que el ad quem hubiera dejado de valorar probanzas favorables al acusado, solo que no les dio el alcance pretendido por la defensa. El Tribunal se refirió en forma expresa al testimonio de Doris Mindiola, quien señaló que enviaba desde Valledupar a los hijos del procesado -nietos de éstajuguetes y mercado; sin embargo frente a tal aserto, se consideró en la sentencia de segundo grado que la obligaciónalimentaria no estaba a cargo de la abuela, sino del procesado por contar éste con capacidad física y económica para cumplirla, conclusión con la que el recurrente

muestra su desacuerdo, el cual no se funda en alguno de los vicios de estimación probatoria demandables en casación, SIno en su propio criterio. Es con base en esa percepción que la demandante soporta la existencia de duda probatoria, cuestión que además de postularse por la vía incorrecta -violación directa-, se funda en la inversión de la carga de prueba y en la falta de acreditación de Cfr. CSJ AP,2 mayo2012, rad. 26846 14 --- -------------- 5136t Casación. Iván Manuel OrozcoMindiola' los elementos del delito de inasistencia alimentaria. Empero, el recurrente no pone de presente las razones por las cuales emerge el estado de duda que menciona, ni confronta esos motivos con la argumentación del Tribunal, en orden a hacer palmario la insuficiencia de los mismos para tener por acreditada la incursión del procesado en el delito de inasistencia alimentaria y que la Sala no advierte. Lo anterior habida cuenta que el Tribunal adujo como razones probatorias para condenar al acusado, el hecho de que durante ellapso en el que se abstuvo de dar alimentos a sus hijos menores, se probó que contaba con ingresos como trabajador dependiente, así como que las pruebas que aportó para acreditar el suministro de diversos bienes a sus descendientes, correspondían a fechas y periodos distintos a aquel indicado por la Fiscalía como momento de sustracción al deber alimentario. Por último, adujo el ad quem, que la abuela paterna asistiera ocasionalmente las necesidades de sus nietos, no relevaba a OROZCO MINDIOLA de apoyar a sus hijos no solo con

comida, sino con el suministro de una suma de dinero para solventar los gastos de los dos niños, uno de los cuales requiere asistencia médica especializada. Son claros los desatinos en la presentación y acreditación de los cuatro cargos que se postulan contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el que la demanda de casación será inadmitida. 15 513621 Casación. Iván Manuel Orozco Mindiola De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 radicación24322. En mérito de 10 expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre

de IvÁN MANUEL OROZCO MINDIOLA.

Contra esta providencia procede elmecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de ongen. Cúmplase. ~7 16 T Casación. 51362 '- lván Manuel Orozco MffidiOIa, !PE,R.rvnso

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDOALBER2: CABALLERO

LUIS ANTONIOHERNÁNDEZ BARBOSA l

NUBlA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17 06 OlC.2017