CSJ - AP843-2024(59854)

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO

Magistrado Ponente AP843-2024 Radicación No. 59854 (Acta No.039) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Se pronuncia la Sala respecto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto el 17 de abril del 2021, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 12 de marzo del 2018, que lo declaró penalmente responsable del punible de tentativa de homicidio simple. CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por el Tribunal de la manera siguiente1: «En horas de la madrugada, el día 14 de julio de 2006, el señor Jhonny William López de los Ríos se encontraba departiendo con unos conocidos cerca de su casa, que está ubicada en el barrio Chambú – II etapa, de la ciudad de Pasto, sitio en el cual fue agredido verbal y físicamente por los ocupantes de un taxi que transitaba por el lugar, siendo impactado por un proyectil de arma de fuego que afectó uno de sus pulmones. La herida causada por el proyectil puso en riesgo la vida de la víctima, que fue salvada gracias al traslado oportuno y a la intervención inmediata de los galenos.

Del proceso investigativo y conforme al material probatorio recaudado por la Fiscalía, se vinculó al proceso mediante indagatoria al señor Olimpo Napoleón Guerrero Montenegro, quien hizo una confesión de los hechos, aduciendo su legítima defensa, adicionando así el desconocimiento de quién era el portador del arma de fuego, la que terminó por disparar producto del miedo causado.». ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO fue vinculado a la investigación mediante diligencia de indagatoria el 29 de octubre de 20102, su definición de situación jurídica se produjo el 3 de noviembre siguiente3 por el ilícito de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 1 Cfr. Folios 97 y 98 del c.o. de segunda instancia. 2 Cfr. Folio 61 del c.o. de primera instancia. 3 Cfr. Folio 130 ibídem. 2 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO La Fiscalía Delegada, el 24 de octubre de 20164, lo acusó por el punible de homicidio simple en grado de tentativa y precluyó la investigación por el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones tras constatar que había operado el fenómeno prescriptivo, decisión confirmada el 26 de diciembre del mismo año5 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto. El 14 de diciembre de 2017 el acusado solicitó sentencia anticipada, en virtud de la cual el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Pasto con Funciones de Conocimiento lo declaró penalmente responsable del delito acusado, imponiéndole la pena principal de 52 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, concediéndole la prisión domiciliaria. La anterior decisión fue recurrida por la defensa. El Tribunal, mediante pronunciamiento del 7 de abril de 2021 la confirmó íntegramente. Inconforme con ello, la defensa interpuso demanda de casación que pasa la Corte a calificar. 4 Cfr. Folios 162 a 166 ibídem. 5 Cfr. Folio 186 a 192 ibídem. 3 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO LA DEMANDA Anunciando que daría cumplimiento a los requisitos de técnica contemplados en los artículos 180, 183 y 184 de la Ley 906 de 20046 y con la finalidad de la efectividad del derecho sustancial en punto al respeto de las garantías de los intervinientes -que no concreta-, el defensor, sin acudir a alguna de las causales legalmente contempladas para la procedencia del recurso extraordinario de casación7, invoca la violación sustancial de los artículos 83 y 84 del Código Penal por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción8. Refiere que la Corte Constitucional ha exaltado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, los cuales no fueron interpretados por los jueces de primera y segunda instancia -no indica la razón de su aserto-,

argumento al que entremezcla la doctrina de la proposición jurídica completa9 y el respeto al derecho de defensa10, sin desarrollarlo. Seguidamente, identifica al procesado y resume los hechos11 y la actuación procesal12; anuncia el análisis del 6 Cfr. Folios 2 y 3 de la demanda de casación. 7 Cfr. Folio 3 ibídem. 8 Cfr. Ídem. 9 Cfr. Folio 5 ibídem. 10 Cfr. Folio 7 ibídem. 11 Cfr. Folio 8 ibídem. 12 Cfr. Folio 9 ibídem. 4 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO asunto sometido a examen y nuevamente resume la facticidad del caso13, el devenir procesal14 y la decisión recurrida transcribiéndola íntegramente15. Sustenta su petición de prescripción de la acción penal aduciendo que la pena máxima del presente asunto es de 9 años de prisión pues se trata de un homicidio simple en la modalidad tentada, con lo cual la acción penal está prescrita debido a que los hechos ocurrieron en el año 2006 y solo en 2010 su asistido fue vinculado mediante indagatoria. Indica que según la jurisprudencia de la Sala -sin referenciarlapara determinar «el tiempo necesario de la acción penal se busca el máximo de la pena señalado por la ley para el delito subyudise (sic) pero según el caso relacionado con ese máximo con los aumentos o disminuciones que la ley establece para las modalidades

específicas QUE AGRAVAN O ATENÚAN EL HECHO CRIMINOSO»,

insistiendo que en el presente asunto se presentan circunstancias de atenuación porque su representado carece de antecedentes penales. Afirma que para computarse la prescripción de la acción penal no se toma «la cantidad de pena que se pueda aplicar en una sentencia de condena con las adiciones y disminuciones que surja»16, sino el máximo previsto en la norma sustantiva y teniendo 13 Cfr. Folio 12 ibídem. 14 Cfr. Folio 13 ibídem. 15 Cfr. Folios 13 a 39 ibídem. 16 Cfr. Folio 40 ibídem. 5 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO en cuenta las causales de atenuación como ocurre en el presente asunto. A continuación, repara que la sentencia condenatoria proferida fue de 52 meses, cuando ya había prescrito la acción penal si se toman en cuenta los atenuantes -que no precisa ni gradúaa favor de su representado, insistiendo en la configuración del fenómeno extintivo de la acción penal. CONSIDERACIONES El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo extraordinario a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia17. Por tal motivo esta Corte ha señalado reiteradamente18 que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias

del trámite, y no ha sido concebida como un instrumento para prolongar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado tras el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, revestida de las presunciones de legalidad y acierto por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico. La 17 Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184. 18 Cfr. CSJ. AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653. 6 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO naturaleza extraordinaria del recurso impone a quien lo postula la carga de desvirtuar dichas presunciones por medio de una debida demanda. Para tal efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el recurso debe satisfacer ciertos principios, entre otros, los de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, así como el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, según el cual no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, a fin de preservar absoluta fidelidad entre la alegación y la actuación19. De manera que el escrito casacional debe ser interpuesto por quien tenga interés, con una correcta selección de la causal invocada de conformidad con la legislación por la que se rige el

proceso, con un desarrollo de los cargos claro, preciso y coherente en sus argumentos, sin incluir dentro de una misma censura conceptos opuestos, pues tiene como fin permitirle a la Colegiatura establecer el yerro alegado y atribuido a la decisión del fallador. 19 Cfr. CSJ. AP. de 25 de junio de 2014, Rad. 41752. 7 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO La Sala anuncia desde ya que inadmitirá la demanda de casación presentada en el presente asunto, por no cumplir con las anteriores exigencias. En efecto, el censor inicia su libelo afirmando que en su desarrollo observará las normas de la Ley 906 de 2004, sin considerar que el presente proceso se rigió por el cauce procesal de la Ley 600 de 2000 a la cual debió recurrir al formular su censura. Asimismo, se abstiene de precisarle a la Corte el fin concreto que persigue con el recurso extraordinario, pues se conforma con señalar el respeto de las garantías de los intervinientes, sin identificar cuál fue la lesionada, ni explicar la forma en que fue desconocida y cómo debe ser reparada. De igual manera, el censor omite señalar la causal de casación en la que ampara su inconformidad y sustentarla suficientemente, pues tan solo aduce que la acción penal se encuentra prescrita porque su asistido se halla inmerso en una causal de atenuación punitiva, esto es la de carecer de antecedentes penales, sin indicarle a la Sala la norma que

autoriza a tener en cuenta las circunstancias de menor punibilidad, según basa su argumentación, como factor capaz de alterar los límites punitivos a considerar en el conteo del término prescriptivo. 8 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO Igualmente omite delimitar el momento procesal en el que según su perspectiva se configuraría la prescripción y los concretos efectos procesales en el caso bajo estudio, todo lo cual bastaría para inadmitir el libelo casacional. Pese a ello, aún si la Sala dejara de lado los anteriores defectos formales, desde el punto de vista sustancial la crítica tampoco estaría llamada a prosperar. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, pero en ningún caso en menos de 5 ni más de 20 años, salvo las excepciones legales consagradas en las leyes 1154 de 2007, 1426 de 2010 y 1474 de 2011 -que no aplican al presente asunto-. Para las conductas en modalidad tentada, como ocurre en el presente asunto, el conteo del término anterior, según el inciso 2º del artículo 84 ejusdem, comienza a correr desde la perpetración del último acto, y se interrumpe, de conformidad con el artículo 86 original del mismo cuerpo normativo, con la ejecutoria de la resolución de acusación, comenzando a correr de nuevo por un tiempo igual al señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea

inferior a 5 ni superior a 10 años. 9 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO En el presente caso, el proceso cursó por el delito de homicidio simple que está sancionado por el artículo 103 del Estatuto penal adjetivo con una pena máxima de 300 meses de prisión a los cuales debe realizársele el descuento punitivo previsto por el canon 27 ejusdem para los supuestos de modalidad tentada, esto es, las tres cuartas partes del máximo señalado para la conducta consumada, que para el presente asunto equivaldría a 225 meses. En censor arguye que su cliente se halla inmerso en una causal de atenuación punitiva, carecer de antecedentes penales; sin embargo, debe precisar la Sala que en realidad se trata de una causal de menor punibilidad prevista numeral 1º del artículo 55 del Código Penal. Esta clase de circunstancias no modifican los extremos punitivos del delito, vale decir, no alteran los límites mínimos ni máximos de la pena, sino que habilitan al sentenciador para moverse entre los ámbitos punitivos, vale decir, entre los cuartos de movilidad punitiva, como lo dispone el artículo 61 de la misma normatividad. Así, cuando no existan circunstancias de atenuación ni agravación genéricas o concurran únicamente las primeras, el sentenciador solo puede moverse dentro del cuarto mínimo, tal y como lo hicieron los falladores en el presente asunto20. 20 Cfr. Folio 3 de la sentencia de primera instancia. 10

CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO Por ello, el artículo 55 del Estatuto Penal no consagra una pena expresamente atenuada, ni una proporción en la que deba disminuirse la sanción en la forma como lo reglamenta el artículo 60 del mismo cuerpo normativo cuando concurre una circunstancia que altere los límites punitivos, se repite, porque las circunstancias previstas en dicha disposición -ni las consagradas en el precepto 58 ibídem-, no modifican los topes de pena previstos en la ley para el delito. Así lo ha expresado la Sala con anterioridad21: «Para efectos de establecer el lapso correspondiente, deben tenerse en cuenta las causales sustanciales que modifiquen la sanción, es decir, las circunstancias de agravación o atenuación reconocidas en el proceso que por imperativo legal reducen o amplían los extremos punitivos previstos para el correspondiente delito, por ejemplo, las de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, ira e intenso dolor (arts. 56 y 57 C.P.), en presencia de las cuales el agente queda sometido a una pena no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo de la prevista en la respectiva disposición; el incremento por la cuantía para los delitos contra el patrimonio económico (art. 261-1); la liberación del secuestrado dentro de los 15 días siguientes al plagio sin que el agente hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, evento en el cual la pena se disminuirá hasta en la mitad; o las

circunstancias que extreman la sanción de esa misma conducta punible si V.g., se secuestra a un discapacitado, la víctima es sometida a torturas o violencia sexual, se presiona la entrega de lo exigido con amenazas de muerte o lesión (art. 170); aquellas que agravan la sanción para las conductas punibles de violación y los actos sexuales abusivo (arts. 205 a 211), etc. Estas circunstancias son las que deben considerarse como primer paso en el proceso de individualización de la sanción, según lo establece el artículo 60 del Código Penal, 21 Cfr. CSJ. AP. de 28 de noviembre de 2012, Rad. 37072. 11 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO en cuento refiere que para efectos de precisar los límites mínimos y máximos de pena en los que habrá de moverse el sentenciador, atenderá los motivos que puedan modificarla siguiendo las reglas allí consignadas, de acuerdo con las variables que para cada conducta punible haya previsto el legislador22. Una vez fijados estos límites, el juzgador dividirá en cuartos el ámbito punitivo de movilidad y: (i) fijará la pena en el cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o sólo concurran motivos de atenuación punitiva; (ii) en los cuartos medios, si concurren atenuantes y agravantes; y (iii) dentro del cuarto máximo, si coinciden únicamente razones de agravación punitiva.

Las circunstancias consideradas en la segunda fase del proceso, según se ve, no modifican los límites mínimos y máximos de la pena, tan solo sirven el propósito de ubicar el cuarto de movilidad en el que habrá de fijarse la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera conforme lo precisan los artículo 55 y 58 del Código Penal». (Negritas fuera de texto original). Ahora bien, los hechos que generaron el presente proceso datan del 14 de julio de 2006, razón por lo cual, en principio, el término de prescripción de la acción penal en un delito de homicidio simple tentado en la fase instructiva era de 225 meses, los cuales fueron interrumpidos el 26 de diciembre de 2016, día en el cual quedó en firme la resolución de acusación en segundo grado23 y por tanto, reinició su conteo por la mitad de dicho término para la fase del juicio, el cual no podía ser inferior a 5 ni superior a 10 años, y que en el caso bajo análisis se concretó en 112.5 meses, vale 22 “(i) si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, debe aplicarse al mínimo y al máximo de la infracción básica; (ii) si se aumenta hasta en una proporción, el incremento se aplica al máximo de la pena básica; (iii) cuando disminuye en un proporción corresponde aplicarla al mínimo de la sanción; (iv) si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo, y (v) si la pena se disminuye en dos proporciones, aplicará la mayor al

mínimo y la menor al máximo de la infracción básica. Art. 60 C.P.”. 23 Cfr. Folios 186 a 192 del c.o. de primera instancia. 12 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO decir, 9 años 4 meses y 15 días, que se cumplirían el 11 de mayo de 2026, con lo cual la acción penal lejos de hallarse prescrita se encuentra vigente. Debido a los razonamientos anteriormente expuestos, el cargo no está llamado a ser admitido, y no se advierte necesario superar los defectos del libelo para cumplir con los fines de la casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Segundo: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Segundo. DEVUELVASE la actuación al Tribunal de origen. 13 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO Comuníquese y cúmplase.

PRESIDENTE

14 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO

15 CUI 52001310400220170001301

CASACIÓN 59854

OLIMPO NAPOLEÓN GUERRERO MONTENEGRO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16