CSJ - AP850-2022(57292)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP850-2022 Radicado N°57292. Acta 50. Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se resuelve el recurso de reposición interpuesto por JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO, abogado, accionante en causa propia, contra el proveído AP5664 del 26 de noviembre de 2021, por medio del cual se inadmitió la demanda de revisión que presentara.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En primera instancia, el 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, absolvió a JOSUE MARTÍNEZ ROMERO del cargo de actos sexuales CUI 11001020400020200043900

Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO con menor de catorce años y lo condenó, como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de dieciocho años, previsto en el artículo 217A del Código Penal, a la pena principal de 168 meses de prisión, sin mecanismos sustitutivos de la misma.

2. El anterior fallo fue confirmado integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, el 23 de marzo de 2017.

3. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el procesado, la Corte inadmitió la demanda con el proveído AP7104 del 25 de octubre de 2017.

4. El 9 de marzo de 2020, JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

promovió acción de revisión, al amparo de las causales tercera y séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es: (3ª) por la aparición, después de la sentencia condenatoria, de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad; y, (7ª) por la emisión de pronunciamiento judicial mediante el cual la Corte cambió favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad, como de la punibilidad. Para sustentar la causal tercera, adujo que mediante un video del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO dedicado a explicar el delito de demanda de explotación sexual con menor de dieciocho años, que aportó, quedaba evidenciado el falso raciocinio en que incurrieron los juzgadores en cuanto a la existencia de tal conducta punible, ya que, en su caso: no se probó la existencia del dinero; no existió un provecho sexual; la menor no aceptó el ofrecimiento; no existió una actividad comercial; no existió ánimo de lucro de alguna persona como explotación sexual; no existió una tercera persona como vendedor o explotador sexual; no existió la orden de realizar algún acto sexual en tercera persona a cambio de un pago; la menor no recibió dinero. También se refirió a la desproporción de la pena que le fue aplicada, frente a la impuesta en otros eventos de

mayor gravedad. Consideró como pruebas nuevas, tanto el video antes mencionado, como el resultado de 25 consultas que realizó con diferentes abogados y estudiantes de derecho sobre la adecuación típica de su comportamiento. En referencia a la causal séptima, citó como pronunciamiento novedoso y favorable, el identificado como CSJ SP15490-2017, 27 sep., rad. 47862.

5. La Corte, mediante el proveído AP5664 del 26 de noviembre de 2021, inadmitió la demanda de revisión, por

las siguientes razones: 3 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292

JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

(i) No haber aportado la totalidad de los elementos formales exigidos por el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, ya que no allegó copia del fallo de segunda instancia. La presentación de constancia de ejecutoria se entendió superada con fundamento en la decisión de la propia Corte que inadmitió la demanda de casación. Y, (ii) No haber cumplido la carga argumentativa impuesta por el Código de Procedimiento Penal, con las condiciones de ser idónea y compatible con las causales invocadas. Lo anterior, en cuanto a la causal tercera, debido a que los elementos allegados como novedosos no tienen el carácter de elemento probatorio con incidencia en el juicio positivo de responsabilidad. En primer lugar, porque el video corresponde a una situación hipotética y lo más que puede acreditar es la existencia de la campaña institucional del ICBF. En segundo término, porque las denominadas “consultas de tipicidad” solamente muestran la opinión de los

encuestados al responder dos preguntas descontextualizadas, criterio divergente que no puede dar lugar al decaimiento de la cosa juzgada. Respecto de la causal séptima, la Sala advirtió que el cambio jurisprudencial alegado por el actor no se materializaba en la decisión con la cual soportaba el cargo, ya que, si bien, la providencia SP15490-2017, fue emitida con posterioridad a la sentencia del tribunal, ahora 4 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO demandada, la misma se consideró por la Corte al calificar la demanda de casación, pronunciamiento en el cual concluyó que el cargo presentado por errónea interpretación del tipo penal aplicado era intrascendente, ya que el criterio jurisprudencial invocado por el tribunal había sido reiterado en el fallo anotado, al considerar la Corte, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, que: “(…) la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (…)”. Al inadmitir la demanda de revisión, la Sala también destacó que la anterior postura fue ratificada en decisiones posteriores y que la situación que determinó la expedición del fallo invocado como favorable no correspondía a un sustrato fáctico análogo al que motivó la condena de JOSUÉ

MARTÍNEZ ROMERO.

En resumen, concluyó que, bajo el ropaje de unas causales de revisión inexistentes, el accionante lo que pretendió fue revivir el debate probatorio y jurídico ya surtido. Así mismo que, por lo anotado, el demandante había incurrido en el yerro de considerar la acción de revisión como una tercera instancia o un medio para reabrir la discusión ya superada, lo que desnaturalizaba su esencia y efectos. 5 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292

JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

6. Oportunamente, el accionante interpuso el recurso de reposición, en cuya sustentación aseveró que la Sala debe reconsiderar su decisión, puesto que “(…) la demanda cumple los requisitos generales del artículo 192 ley 906 de 2004, donde prima la ley general”. Expuso como fundamentos de su pretensión, los siguientes: El argumento de que las pruebas nuevas no tienen incidencia en el proceso parece responder al afán de deshacerse de la presente actuación.

En consecuencia, aclara que las pruebas nuevas no son para desvirtuar los hechos, sino para demostrar el falso raciocinio en que incurrieron el juzgado y el tribunal, al aplicar una norma que no corresponde a los hechos. Las nuevas pruebas demuestran “(…) la interpretación incorrecta de la lógica jurídica (…). No se pretende desvirtuar los hechos y al contrario se desvirtúa la incompatibilidad de los hechos con la ley aplicada”.

La sentencia condenatoria dictada en su contra no puede quedar en firme por simple “capricho”, ya que cuando lleguen a la Corte las demandas de revisión de otros casos en los que sí existen explotador, cliente y menor explotada (v.gr., “banda de Cartagena”, “madame”, “banda de Medellín”), “(…) y se apeguen a esta sentencia, tendrían que absolverlas y se enviaría un mensaje de inseguridad jurídica e injusticia a todo el país”. 6 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO En la demanda de revisión advirtió sobre una situación que fue omitida por la Sala, consistente en que su juicio oral fue adelantado por tres jueces diferentes, lo que implica vulneración al debido proceso. Se debe corregir la “calumnia” expresada en la página 2 del proveído impugnado, en el sentido que el ofrecimiento de dinero a la menor se produjo ante la resistencia de ésta, porque se trata de un planteamiento “(…) temerario y de mala fe, porque en ninguna sentencia de primera ni de segunda instancia se hizo esa apreciación como motivo para hacer ofrecimiento de dinero”. Lo razonado por la Sala frente a la causal séptima de revisión son “(…) una serie de excusas que no parecen argumentos, para NO dar trámite a la causal 7 y en una serie de sentencias de la ley 600 de 2000, siendo inaplicable e incoherente porque prevalecen las nuevas jurisprudencias y la ley vigente al momento de los hechos, ley 906 de 2004, por lo que no es necesario traer más argumentos, solo

bastaba con citar la sentencia y solicitar el derecho a la igualdad, por los nuevos argumentos que son favorables al suscrito (…)”.

7. Dentro del término de traslado a los no recurrentes, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal conceptúo que el recurso de reposición interpuesto por el accionante “(…) no ofrece elementos que evidencien que la Sala deba revocar la decisión originalmente adoptada”.

Sobre la causal tercera acotó que su demostración “(…) no se logra contraponiendo a la verdad declarada en los fallos una 7 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO verdad distinta, sino demostrando que esa verdad, judicialmente declarada, no coincide con la verdad histórica (…)”, y esto no lo hizo el demandante dentro de la presente actuación. También encontró acertadas las consideraciones de la Sala en cuanto a la causal séptima. En conclusión, expuso que: “Analizados los argumentos del recurrente en su escrito, este despacho advierte que la demanda se limitó a mostrar explicaciones muy genéricas, sin que se haya demostrado de manera explícita las causales invocadas por el libelista”. CONSIDERACIONES Difícilmente la sustentación del recurso de reposición alcanza a ser la adecuada, pues el recurrente, en lugar de demostrar, con argumentos, el yerro en el que supuestamente incurrió la Sala, que, según su postulación, ameritaría que ésta reconsiderara su decisión de inadmitir la demanda de revisión, se dedicó a emitir planteamientos que

no compaginan con la realidad ni con la naturaleza y finalidad de la acción de revisión. No obstante, a continuación, se dará puntual respuesta a cada uno de ellos.

1. El artículo 192 de la Ley 906 de 2004, establece que la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas. Esto significa que se trata de fallos que han alcanzado firmeza, es decir, que tienen el estatus de cosa

8 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO juzgada, porque ya se han interpuesto y decidido los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes y, por tanto, se ha cerrado la posibilidad de discutir su acierto y legalidad. El mismo precepto señala los casos en los cuales es viable la acción de revisión, lo que implica que las causales son taxativas y que no pueden invocarse como fundamento de la revisión los motivos previstos para incoar el recurso extraordinario de casación. La causal tercera de revisión se refiere a la aparición, luego de la sentencia, de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates que tengan la virtualidad de modificar la verdad declarada mediante las sentencias de instancia, en el sentido de acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad. En consecuencia, si las pruebas nuevas han de producir tal efecto, necesariamente han de referirse a los hechos del caso decidido mediante sentencia ejecutoriada. Sin embargo, esa connotación no la tiene un video institucional producido por una entidad del Estado para desarrollar una campaña educativa relacionada con el

ámbito de sus funciones. Claramente, el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, enseña que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento 9 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO del juez los hechos y circunstancias materia del juicio. Y en el presente caso estos no son el adelantamiento de determinada campaña educativa por parte del ICBF, a través de medios audio visuales. Por tanto, es notoria la irrelevancia del video aportado para respaldar la invocación de la causal tercera de revisión.

2. Así lo confirman los dos siguientes enunciados del recurrente, pues él mismo descarta la utilidad del video como prueba nueva dentro de este asunto, al indicar que no pretende desvirtuar los hechos, sino demostrar que los juzgadores se equivocaron al aplicar una norma que no corresponde a los hechos.

Admite, entonces, que lo que intenta alegar es un error de derecho, por la equivocada selección de la norma de derecho sustancial aplicada, hipótesis que no tiene cabida dentro de ninguna de las causales de revisión, aunque sí en las del recurso extraordinario de casación, que infructuosamente ya agotó, con lo que ese debate quedó definitivamente clausurado y no puede ser revivido. Téngase en cuenta que los medios establecidos por el ordenamiento jurídico para alegar y obtener el reconocimiento y corrección de tales yerros son los recursos, ordinarios y extraordinarios, y no la obtención de un video promocional o la realización de una encuesta, sean cuales

sean sus resultados. 10 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292

JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

3. En ese orden de ideas, la firmeza de la sentencia es producto del agotamiento de los mecanismos de impugnación establecidos por la ley, sobre los cuales ha recaído pronunciamiento motivado de autoridad judicial competente, respaldado por la doble presunción de acierto y legalidad, y no simplemente el “capricho” de alguien.

Sobre eventuales casos que pudieran llegar a conocimiento de la Corte, tengan o no semejanza con el del demandante en esta acción, no se emite anticipadamente ningún pronunciamiento, por obvias razones.

4. La particularidad de que el juicio oral en este proceso hubiera sido adelantado por tres jueces diferentes, no es materia de la acción de revisión, pues, no se ajusta al supuesto de hecho de ninguna de las causales invocadas y esa supuesta anomalía fue considerada por la Corte al calificar la demanda de casación, oportunidad en la que rechazó ese cargo por no atender el principio de instrumentalidad ni explicar por qué habría existido irregularidad, en cuanto a la inmediación y la concentración del debate probatorio, en tratándose de la decisión condenatoria, pero no de la absolutoria por actos sexuales abusivos.

5. La mención de que el hoy sentenciado le ofreció dinero a una menor ante su resistencia a acceder a sus deseos, se encuentra contenida en la providencia que

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JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO inadmitió la demanda de casación. De allí fue tomada y reproducida literalmente, con la cita correspondiente. Por otra parte, esa anotación se advierte coincidente con lo consignado en el primer párrafo de la página 12 de la sentencia de primera instancia, aparte en el que, al referir lo declarado por la menor A.A.L.A., se acotó que, según ella: “(…) Cuando quiso salir de ahí, JOSUÉ le ofreció 200 mil pesos para que se acostara con él (…)”.

6. Está claro, por un lado, que el accionante sostiene que en su caso no se estructuró la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años de edad porque, como ya se anotó, en el evento de que trata el presente proceso no se probó la existencia del dinero, no existió provecho sexual, la menor no aceptó el ofrecimiento, no existió actividad comercial, no hubo ánimo de lucro, no hubo un vendedor o explotador sexual y no se le ordenó a la menor realizar algún acto sexual con una tercera persona a cambio de un pago.

Pero también es diáfano, por otra parte, que, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte en el que el demandante sustentó la procedencia de la causal séptima de revisión (CSJ SP15490-2017, 27 sep., rad. 47862), la Sala de Casación Penal consideró cómo: (…) es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución 12 CUI 11001020400020200043900

Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172-2015). Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana: (…) se insiste, el ilícito no exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gratia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales. (…). (CSJ SP15490-2017, 27 sep., rad. 47862). En consecuencia, es ostensible que el pronunciamiento jurisprudencial referido no le ofrece respaldo a la invocación de la causal séptima de revisión, efectuada por el accionante. Por otra parte, la mención de las otras decisiones de la Corte citadas en la providencia de inadmisión de la demanda de revisión, que reiteraron el criterio jurídico antes citado, fue pertinente y, además, no es cierto que esos pronunciamientos correspondan a casos regidos por la Ley 600 de 2000. Aún si ello fuera así, esa circunstancia no sería relevante, pues, la discusión se centra sobre una norma de la parte especial del Código Penal, concretamente el artículo 217A, adicionado a ese estatuto por el artículo 3° de la Ley

1329 de 2009. 13 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292

JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

7. En resumen, el pronunciamiento jurisprudencial impetrado por el accionante como novedoso y favorable para su situación jurídica, no respalda su invocación de la causal séptima de revisión.

Y en cuanto a la causal tercera, es totalmente acertado lo expresado por el señor agente del Ministerio Público, en el sentido que la prosperidad de ésta depende de que se demuestre que la verdad declarada judicialmente no corresponde a la verdad histórica. Sin embargo, el propio demandante dejó sin soporte su pretensión por esta vía, al admitir que no persigue desvirtuar los hechos, sino su compatibilidad con la norma aplicada, lo que se traduce en aceptación de la verdad judicialmente declarada. En estos términos, la decisión que se impone es no reponer el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: NO REPONER la decisión de inadmitir la demanda de revisión presentada por JOSUÉ MARTÍNEZ 14 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292 JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO ROMERO, contenida en la providencia AP5664 26 de noviembre de 2021.

Segundo: Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase. Presidente 15 CUI 11001020400020200043900

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JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

PAULA CADAVID LONDOÑO

Conjuez

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

ALFONSO DAZA GONZÁLEZ

Conjuez 16 CUI 11001020400020200043900 Acción de Revisión L. 906 N°57292

JOSUÉ MARTÍNEZ ROMERO

Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17