CSJ - AP867-2022(60291)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP867-2022 Radicado N°60291. Acta 51. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la providencia AEP00097 del 2 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia admitió a JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS, como parte civil dentro del presente proceso penal.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 5 de marzo de 2018, dos investigadores de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de

Representantes acusaron a GUSTAVO ENRIQUE MALO CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, como autor de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o a reserva. La acusación fue aprobada en plenaria de la citada Comisión, el 5 de abril del mismo año.

2. Por su parte, la Mesa Directiva del Senado de la República expidió la resolución N°001 del 13 de diciembre de 2018, por medio de la cual aceptó la acusación precitada y dio viabilidad procedimental a la actuación que le

correspondía desarrollar a la Corte Suprema de Justicia.

3. La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia adelantó la etapa del juicio, hasta su culminación, el 12 de agosto de 2021, con la emisión de fallo, que se encuentra apelado, en el que se adoptaron, entre otras, las siguientes decisiones: (i) cesar procedimiento por el cargo de utilización de asunto sometido a secreto o reserva;

(ii) absolver del cargo de prevaricato por acción; (iii) condenar al acusado como autor de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión.

4. El 19 de agosto de 2021, el apoderado designado por JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS presentó demanda, en nombre y representación de éste, para constituirse en parte civil dentro del proceso penal.

2 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Expuso como fundamento, que la renuncia de JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS, al cargo de magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, provocada por solicitud del magistrado titular, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, luego aceptada por éste, fue causa de su desvinculación, que se produjo el 30 de julio de 2015, y ello redundó en afectación de sus derechos a la honra y al buen nombre, así como en la perturbación de su tranquilidad, ante la incertidumbre acerca de cómo solventar, en adelante, los

gastos del hogar (vivienda, alimentación, educación de dos hijos, etc.). Precisó que, con la demanda de constitución en parte civil solamente se pretendía el establecimiento de la verdad de los hechos denunciados, ya que la reparación económica era materia de otros procesos judiciales.

5. El 2 de septiembre de la misma anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia le reconoció personería al apoderado de JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS y a éste lo admitió como sujeto procesal, en la condición ya anotada.

La primera instancia consideró que, si bien, en el caso en examen se procedía por delito contra la administración pública, ello no impedía que “(…) la acción del servidor público redunde en afectación de una persona natural, de ahí que se trate de delitos pluriofensivos (…)”. Y, en este evento, 3 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ estimaba que “(…) eventualmente pudieron resultar igualmente vulnerados bienes jurídicos de particulares”.

6. Oportunamente, el defensor interpuso y sustentó el recurso ordinario de apelación. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. La alzada fue concedida el 24 de septiembre de 2021, en el efecto devolutivo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El defensor “(…) RECHAZA profundamente la aceptación de parte civil que se hizo a favor del señor JOSÉ REYES RODRÍGUEZ (…)”, porque:

1. Quedó demostrado que a su defendido no le asistió

dolo al dar por terminada la vinculación laboral de RODRÍGUEZ CASAS. Además, las pruebas documentales creadas por el propio RODRÍGUEZ CASAS, que la primera instancia omitió valorar, no evidencian la inminencia de apertura de instrucción y captura contra MUSA BESAILE. Por tanto, “(…) JOSÉ REYES (…) ahora se proclama víctima de lo que NO ha EXISTIDO”.

2. En la demanda de parte civil se afirma que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ le solicitó la renuncia a JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS, por ser “(…) un hecho acordado en la empresa criminal para garantizar la efectividad de las

4 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ ilegales promesas y tratos efectuados con el senador Musa Besaile (…)”. Sin embargo, examinados los testimonios de las personas que “(…) intervinieron de alguna manera en la gestación del susodicho acuerdo criminal (…) nunca Leonardo Pinilla reconoce que Moreno le haya hecho manifestación alguna relacionada con esta circunstancia (…)”. Lo mismo ocurrió con MUSA BESAILE. En conclusión, “(…) se evidencia sin hesitación alguna que la salida de José Reyes Rodríguez no pudo ser un hecho acordado en la empresa criminal (…) de ahí que este sustento de la demanda de parte civil carece en absoluto de fundamento”. 3. “Es inaudito que se invoque en la demanda de parte civil, la afectación del derecho laboral de REYES CASAS, en un puesto público que además era de libre nombramiento y

remoción; (…) luego entonces alrededor de ese cargo público no existe ningún derecho adquirido (…)”. (Negrillas y subrayas del original).

4. Tal como se reconoció en la sentencia, “(…) la desvinculación laboral del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez no se amolda a la descripción delictiva (…)”. Siendo ello así, no se puede derivar de allí daño alguno, máxime cuando “(…) tal situación fáctica no se mencionó ni se puso de presente como estructurante del delito en cuestión [prevaricato

5 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por acción], en la resolución de acusación, sino otra muy distinta (…)”.

5. Nunca las manifestaciones de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, tanto en su indagatoria como en el juicio, “(…) dañan la honra y el buen nombre del abogado REYES CASAS (…)”. Esto no ha sido demostrado. No es suficiente con que se afirme; debe ser comprobado.

6. No es comprensible que se diga que la desvinculación laboral le ocasionó a REYES CASAS intranquilidad, porque es un hecho notorio que luego de abandonar su cargo de magistrado auxiliar estuvo laborando en una misión especial en Guatemala.

7. Para ser reconocido como perjudicado no basta pregonar un daño genérico o potencial, sino que es necesario acreditar una daño real y concreto causado con el delito, así

no se persiga una indemnización.

En conclusión: JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS “(…) carece de legitimidad en esta causa para participar en la actuación en calidad de perjudicado, razón por la cual ha de revocarse el auto que dispuso reconocerlo como tal (…)”.

6 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

CONSIDERACIONES

1. La competencia para desatar la alzada radica en esta Sala, conforme al numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política (modificado por el artículo 3° del Acto

Legislativo 01 de 2018), que dispone: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…)

6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

(…)

2. De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 600 de 2000, el rechazo de la demanda de parte civil opera cuando se presenta alguna de las siguientes situaciones: (i) se ha promovido independientemente la acción civil por el mismo demandante; (ii) se ha hecho efectivo el pago de los perjuicios; (iii) se ha producido la reparación del daño; o, (iv) quien promueve la acción civil no es el perjudicado directo.

A su vez, la admisión o inadmisión de la demanda de parte civil depende de que ésta reúna o no los requisitos

exigidos por el artículo 48 ibídem, entre los que se destacan el señalamiento de: (i) “Los hechos en virtud de los cuales se hubieren producido los daños y perjuicios cuya indemnización 7 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se reclama”; (ii) “Los daños y perjuicios de orden material y moral que se hubieren causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos (…)”; (iii) “Los fundamentos jurídicos en que se basen las pretensiones formuladas”.

3. No obstante, no es necesario que el demandante formule una pretensión económica (indemnizatoria), pues, “(…) el restablecimiento de los derechos de la víctima supone más que la mera indemnización” (CC. C-823/05). A este respecto, la jurisprudencia ha decantado lo siguiente: (…) Asumiendo que las democracias constitucionales se fundan en el respeto de la dignidad del ser humano y que este fundamento produce efectos en todos los ámbitos de ejercicio del poder público y respecto de todas las personas que en él se encuentran involucradas, se comprendió que los derechos de las víctimas de una conducta punible no se agotaban en la reparación del daño patrimonial causado con el delito, pues un Estado constitucional de derecho es prioritariamente un Estado de justicia y la justicia, en el caso del delito, no se agota simplemente en esa reparación patrimonial. Por lo tanto, se debían generar espacios para el reconocimiento a las víctimas de otros derechos, pues éstos

resultaban ineludibles, al menos si de lo que se trataba era de hacer efectiva su dignidad y de realizar múltiples fines estatales que tocan con ella. (…) De acuerdo con lo expuesto, entonces, una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal, que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que reconsiderar las limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios generados para su intervención y revalidar el compromiso estatal de no defraudar la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella traduce, para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de justicia. (CC. C-014/04). 8 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ (…) para que dicha intervención resulte procesalmente válida, es indispensable demostrar la existencia de un daño concreto, real y específico sobre un bien jurídico objeto de protección que se pretenda amparar y restablecer a través del uso de la acción civil. (…) la determinación del daño no debe asimilarse a la formulación de una pretensión exclusivamente reparatoria, indemnizatoria o patrimonial, pues el concepto de daño que se exige para la constitución de parte civil, es aquél que supone la existencia de una afectación de un interés jurídico que supone necesariamente el efectivo restablecimiento del derecho de los afectados con la conducta punible (C.P. art. 250-6).

(…) En ese orden de ideas, la Corte ha reconocido que el restablecimiento del derecho de las víctimas o perjudicados, no se limita simplemente a la obtención de una indemnización a manera de reparación integral por el daño, sino que, comprende también, el derecho a saber la verdad de lo ocurrido y a que se haga justicia. (CC. T-589/05). (…) el interés económico no es el único que habilita el reconocimiento de la parte civil, en tanto bien puede darse en caso que el interviniente especial solo pretenda la justicia y verdad. (CSJ AP5823-2017, 4 sep., rad. 44256).

4. La acreditación de un daño concreto derivado de la o las posibles conductas punibles sobre las que versa el proceso penal, tiene que ver con la posibilidad de su producción como consecuencia de aquellas y no con su efectiva existencia, pues, ello será materia del fallo que, a voces del artículo 170 de la Ley 600 de 2000 (numerales 5 y 6), debe contener “La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”, así como “Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda”. Recuérdese que, de acuerdo con el

Código Penal (Capítulo Sexto del Título IV del Libro Primero), 9 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ la responsabilidad civil es una consecuencia de la conducta punible, luego, primero debe establecerse la existencia de esta, para después comprobar la producción, naturaleza y cuantía de los perjuicios.

La admisión de la demanda de parte civil, por tanto, lo único que genera es la posibilidad de que el demandante pueda intervenir en el proceso penal en defensa de sus intereses, para lo cual podrá, una vez reconocido como tal: “(…) solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. Podrá igualmente denunciar bienes del procesado y solicitar su embargo y secuestro, e interponer recursos contra las providencias que resuelvan sobre las materias de que trata este artículo” (Ley 600 de 2000, artículo 50). En otros términos, no genera un reconocimiento anticipado del derecho sustancial que pretende le sea adjudicado.

5. Por consiguiente, en una decisión sobre la admisión o inadmisión de la demanda de parte civil, no son admisibles argumentos como los que ha traído a colación el recurrente, acerca de si el procesado obró con dolo, o si se probaron o no hechos que son base de la acusación, como si era inminente

10 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ la apertura de instrucción y emisión de orden de captura contra MUSA BESAILE, si la solicitud de renuncia al hoy demandante fue un hecho acordado dentro de una empresa criminal, si el procesado recibió dinero o dádivas, si se daban los presupuestos para abrir instrucción en el proceso seguido a ÁLVARO ASHTON, etcétera. El momento oportuno para que

la Sala se pronuncie sobre esos aspectos es la resolución de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia.

6. Para decidir sobre el reconocimiento de la calidad de parte civil basta con tener en cuenta, en este caso, que, en el auto de acusación, que luego de aprobado por la plenaria de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y de admitido por el Senado de la República, dio inicio al presente juzgamiento (artículo 449 de la Ley 600 de 2000), se formuló cargo por el posible delito de prevaricato por acción; al respecto, se precisó: (…) era el Dr. MALO FERNÁNDEZ, quien garantizó de manera efectiva que la organización a la que pertenecía, pudiese cumplirles a los aforados que demandaban sus servicios, en ocasiones omitiendo realizar acciones propias a su cargo, (…) y en otras, tomando acciones puntuales, como retirar del cargo al Magistrado Auxiliar JOSÉ REYES (…). (Folio 166 del cuaderno original N°8 de la Comisión de Investigación y Acusación.

Negrillas del original). De modo que, como la hipótesis fáctica acogida en la acusación muestra a JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS en 11 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ la condición de directamente afectado con una decisión que se califica de manifiestamente contraria a la ley (retirarlo del cargo de magistrado auxiliar de la Corte), en actuación que constituye el sustrato de dicha acusación, mal puede

negársele su acceso al proceso en calidad de parte civil, para tener la ocasión de demostrar ese perjuicio, así no cuente con una pretensión indemnizatoria al respecto, pues, como ha sido sostenido por la Corporación: (…) en los punibles contra la administración pública y de justicia la víctima es el conglomerado social en su conjunto en tanto se trata de tipos penales donde se sanciona el mal uso de la función y del cargo, por manera que el juicio de reproche se circunscribe a determinar si con la conducta atribuida al funcionario se afectó la credibilidad e integridad de la administración y el funcionamiento del sistema jurídico administrativo. En otras palabras, el comportamiento del sujeto activo se estudia en sí mismo con independencia de los efectos respecto de terceras personas. Con todo, si como consecuencia de uno de esos punibles resulta afectado un particular, adquiere la calidad de perjudicado, condición que lo legitima para intervenir en el proceso siempre y cuando señale un daño real y concreto derivado del proceder investigado, situación que debe verificarse en cada caso. (CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 41171).

7. Por las razones que anteceden, se confirmará el proveído impugnado, identificado como AEP00097 del 2 de septiembre de 2021.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 12 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia contenida en el numeral segundo de la

parte resolutiva de su proveído AEP00097 del 2 de septiembre de 2021, consistente en admitir la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de

JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS.

Segundo: Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 13 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

PAULA CADAVID LONDOÑO

Conjuez

ALFONSO CADAVID QUINTERO

Conjuez

RICARDO POSADA MAYA

Conjuez 14 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EULISES TORRES

Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15