CSJ - AP8757-2025

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP8757-2025 Radicado N° 68531 Acta 337. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala se pronuncia acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la Fiscal 2436 Penal Militar y Policial delegada ante el Juez de conocimiento, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2024 por el Tribunal Superior Militar y Policial, a través de la cual revocó la condena emitida por el Juzgado 1311 Penal Militar y Policial de Conocimiento y, en su lugar, absolvió al SS. ELKIN YESID GARCÍA PENCUE, por delito de desobediencia. ANTECEDENTES FácticosCasación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE

2 El 31 de diciembre de 2023, en el sector de Quinimayo, jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao, Cauca, el SS. ELKIN YESID GARCÍA PENCUE, al mando de la unidad Escorpión l y en desarrollo de las órdenes de operaciones de Estabilidad No. 040 Ayacucho y No. 02 Eros, sobre las 23:50 horas aproximadamente y sin mediar permiso por parte del mando, se ausentó de la base de patrulla móvil durante varias horas, incumpliendo las labores de registros, controles sobre la vía, ubicación de

No. 02 Eros, sobre las 23:50 horas aproximadamente y sin mediar permiso por parte del mando, se ausentó de la base de patrulla móvil durante varias horas, incumpliendo las labores de registros, controles sobre la vía, ubicación de puestos de observación y pasar revista de los centinelas, como actividades operacionales dispuestas para garantizar la seguridad y protección de la población civil y de la infraestructura de la vía panamericana. Al día siguiente, sobre las 8:30 horas de la mañana, aproximadamente, el suboficial regresó a la base. Procesales El 16 de febrero de 2024 se llevó a cabo audiencia de imputación ante el Juzgado 1714 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, en la cual se comunicó a GARCÍA PENCUE el cargo de desobediencia. El prenombrado no se allanó al cargo. La audiencia de acusación se adelantó el 7 de mayo siguiente, en los mismos términos de la audiencia preliminar.Casación acusatorio N° 68531

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3 Ante el Juzgado 1311 Penal Militar y Policial de Conocimiento se llevó a cabo la audiencia preliminar de juicio oral el 15 de mayo siguiente, en tanto la preparatoria se realizó el 11 de julio de la misma anualidad. La autoridad judicial en mención, el 29 de julio, 5 de agosto y 11 de septiembre de 2024, realizó sesiones de juicio oral, que culminó con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.

La autoridad judicial en mención, el 29 de julio, 5 de agosto y 11 de septiembre de 2024, realizó sesiones de juicio oral, que culminó con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. Con sentencia del 30 de septiembre de 2024, el mismo funcionario judicial condenó al SS. ELKIN YESID GARC ÍA PENCUE, en calidad de autor, a la pena principal de 28 meses de prisión por el delito de desobediencia. El fallador le concedió el beneficio de prisión domiciliaria. Recurrida la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior Militar y Policial la revocó mediante fallo del 26 de noviembre de 2024, para en su lugar absolver a GARCÍA PENCUE del punible objeto de investigación. La delegada de la Fiscalía promovió recurso extraordinario de casación, mediante demanda interpuesta y sustentada en término. LA DEMANDACasación acusatorio N° 68531

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4 Al amparo de la causal primera del artículo 334 de la Ley 1407 de 2010, la casacionista formula un cargo por aplicación indebida del artículo 589 de la Ley 1407 de 2010: “Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Así, afirma, no se controvierten los hechos ni tampoco las valoraciones probatorias realizadas por el Tribunal Superior Militar y Policial en su decisión, por las cuales

solicitado condena”. Así, afirma, no se controvierten los hechos ni tampoco las valoraciones probatorias realizadas por el Tribunal Superior Militar y Policial en su decisión, por las cuales concluyó que la conducta desplegada por el SS. ELKIN YESID GARCÍA PENCUE se ajusta objetivamente al tipo penal de abandono del puesto. Desde tal perspectiva, adujo, jurídicamente “no se tuvieron en cuenta los límites y alcances señalados por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mismas que por tener valor normativo, hacen que la ley (en este caso artículo 589 de la ley 1407 de 2010) y la jurisprudencia de la Corte formen una unidad inescindible”. En ese sentido, destacó que el Tribunal, pese a considerar que los elementos del delito de abandono del puesto se encontraban acreditados, declaró que no era viable proferir condena por ese punible, ante la imposibilidad de realizar la variación de la calificación jurídica por cuanto el cambio no supondría condenar por un delito de menor entidad.Casación acusatorio N° 68531

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5 El argumento del Tribunal radicó en que: “al encontrarnos frente a un sujeto activo que ostentaba la calidad de comandante, se observa que el margen punitivo oscilaría entre 15 y 54 meses (…) Corresponde al Colegiado, contrastar lo precedente con el delito por el

frente a un sujeto activo que ostentaba la calidad de comandante, se observa que el margen punitivo oscilaría entre 15 y 54 meses (…) Corresponde al Colegiado, contrastar lo precedente con el delito por el cual fue condenado GARCIA PENCUE en primera instancia, cuyos extremos punitivos oscilan entre 24 y 36 meses (…) Como puede observarse (…) la pena máxima por el punible de Abandono del Puesto es ostensiblemente superior a la máxima de Desobediencia. En este orden de ideas, encuentra este Tribunal, que no existe viabilidad para efectuar la variación de la adecuación típica, toda vez que se trata de un delito de mayor entidad. (…) Claro lo anterior, pese a que la Sala considera que la conducta desplegada por el SS. GARCIA PENCUE ELKIN YESID se ajusta objetivamente al tipo penal de Abandono del Puesto, por demás, configurando la circunstancia de agravación específica del inciso segundo del artículo 105, no es posible condenar al procesado por este reato. En tal sentido, no queda opción distinta que proceder a absolver al procesado frente al delito de Desobediencia por el cual viene condenado, como quiera que este deriva en atípico de cara a los hechos jurídicamente relevantes fijados en el presente asunto y dada la imposibilidad de variar la calificación jurídica dentro del caso que nos ocupa” En criterio de la censora, no es la fijación de los cuartos de movilidad lo que determina que el delito sea de mayor o

variar la calificación jurídica dentro del caso que nos ocupa” En criterio de la censora, no es la fijación de los cuartos de movilidad lo que determina que el delito sea de mayor o menor entidad que otro, ni la pena máxima fijada en abstracto para cada uno; sino la verificación en concreto de la pena a imponer. En ese orden, mencionó, como el mismo tribunal es el que advierte que en el presente caso se imputó unaCasación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 6 circunstancia de mayor punibilidad, la del numeral 6 del artículo 58 de la ley 1407 de 2010, faltó considerar que concurrían circunstancias de menor punibilidad como la carencia de antecedentes penales. Conforme con ello, destacó, en atención a lo dispuesto en el artículo 61 de la ley 1407 de 2010, tratándose del delito de abandono del cargo agravado, sería dable para el juzgador ubicarse en el segundo cuarto de movilidad, que inicia con una pena de 24.75 días, mientras que respecto del reato de desobediencia, por el cual fue acusado y condenado en primera instancia el suboficial, dicho cuarto inicia con la pena de 27 meses. De ello se puede concluir, que carece de razón el Tribunal cuando afirma que este último es de menor entidad que aquel. Producto de la interpretación efectuada por el juez colegiado, se incurre en la aplicación indebida del artículo 589 de la Ley 1407 de 2010, se itera, por cuanto a pesar de

entidad que aquel. Producto de la interpretación efectuada por el juez colegiado, se incurre en la aplicación indebida del artículo 589 de la Ley 1407 de 2010, se itera, por cuanto a pesar de reconocer que está acreditado, más allá de toda duda razonable, el delito de abandono del puesto agravado, no se condena por ese ilícito. Como consecuencia de lo señalado, se dejaron de aplicar los artículos 522 y 105 de la ley 1407 de 2010. Corolario de lo expuesto, solicitó se case la sentencia impugnada y se profiera un fallo de reemplazo, atendiendo a que con ello no se afecta la estructura del proceso ni elCasación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 7 derecho de defensa, toda vez que la denominación jurídica es menos grave que la que fuere objeto de acusación y no se modifica la competencia. CONSIDERACIONES En el presente caso, los hechos materia de investigación ocurrieron el 31 de diciembre de 2023, fecha para la cual -en lo concerniente a la definición de los delitos y las penasya se encontraba vigente la Ley 1407 de 2010, normatividad que integra el Código Penal y Procesal Penal para la Justicia Penal Militar. Según el art. 628 ídem, en consonancia con la sentencia C-444 de 2011, en los aspectos sustanciales aquella rige para los sucesos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por lo que esa es la norma llamada a regular

sentencia C-444 de 2011, en los aspectos sustanciales aquella rige para los sucesos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por lo que esa es la norma llamada a regular este trámite en la parte sustantiva. En cuanto a la aplicación de las disposiciones procesales, el art. 1° del Decreto 2787 de 2012 -aplicable en la fecha de comisión de los hechos investigadosestableció fases territoriales para la puesta en funcionamiento del nuevo esquema procesal penal para la justicia penal militar, correspondiendo el departamento del Cauca a la Fase II, cuya implementación se difirió al año 20231. De ello se sigue que, 1 En virtud del art. 1° del Decreto 1768 de 2020. (…) FASE II: Año 2023. BOYACÁ,

CALDAS, CAUCA, CUNDINAMARCA, HUILA, NARIÑO, QUINDÍO, RISARALDA,

TOLIMA y VALLE DEL CAUCA.

Inicia Piloto de implementación el 1 de enero del año 2023 e irá hasta el 30 de junio del mismo año. En forma definitiva, el Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial en estos departamentos iniciará el 1 de julio del año 2023.Casación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 8 en el sub exámine, el procedimiento señalado también es el estatuido en la Ley 1407 de 2010, pues los hechos ocurrieron el 31 de diciembre de 2023.

ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 8 en el sub exámine, el procedimiento señalado también es el estatuido en la Ley 1407 de 2010, pues los hechos ocurrieron el 31 de diciembre de 2023. El art. 344 ídem señala que el recurso extraordinario de casación, como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales. Ese parámetro, sin lugar a duda, se cumple en el presente asunto. Ahora bien, p or su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo, prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso emerge ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.Casación acusatorio N° 68531

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9 De manera reiterada, ha señalado la Sala que cuando se acude en esta sede a elevar censuras contra el fallo de

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9 De manera reiterada, ha señalado la Sala que cuando se acude en esta sede a elevar censuras contra el fallo de segundo grado con apoyo en la causal primera de casación, no resulta admisible que el demandante controvierta los hechos que se declararon demostrados en la sentencia o la apreciación que los juzgadores hicieron de las pruebas, puesto que esta forma de infracción de la ley sustancial presupone conformidad absoluta con dichos aspectos. El debate, en consecuencia, cuando tal modalidad de violación de la ley sustancial se plantea, debe ser de contenido estrictamente jurídico, no probatorio y, debe necesariamente abordarse a partir del supuesto de que los juzgadores acertaron en la demostración de las conclusiones fácticas, pero se equivocaron al determinar la valoración jurídico sustantiva del asunto, bien porque aplicaron una norma equivocada, porque dejaron de aplicar la correcta, o porque habiendo acertado en su selección, le dieron un significado distinto del que legalmente corresponde. En el caso bajo examen, la delegada fiscal plantea que el Tribunal, con evidente abandono del deber de variar la calificación jurídica de la conducta de desobediencia objeto de acusación por la de abandono de cargo agravado, no lo hizo por interpretar erradamente que, a pesar de encontrarse acreditados los elementos típicos del último punible citado, se agravaba la situación jurídica de GARCÍA PENCUE por cuantoCasación acusatorio N° 68531

por interpretar erradamente que, a pesar de encontrarse acreditados los elementos típicos del último punible citado, se agravaba la situación jurídica de GARCÍA PENCUE por cuantoCasación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 10 de manera abstracta, es un delito más grave que el que fuere objeto de condena en primera instancia. En efecto, al revisar las consideraciones emitidas por el juez corporativo, se advierte que una vez efectuó el análisis de las pruebas legal y oportunamente recaudadas, encontró que el Sargento Segundo ELKIN YESID GARCÍA PENCUE, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como comandante del pelotón Escorpión 1, el 31 de diciembre de 2023 incumplió una orden legítima del servicio al abandonar su puesto de mando en la base de la patrulla móvil, por lapso de varias horas. Concretamente, refirió que el suboficial incumplió las órdenes de “operaciones de Estabilidad No. 040 AYACUCHO y No. 02 EROS”. Respecto de la primera citada, destacó que fue emitida el 4 de diciembre de 2023 por el Comandante del Batallón de Infantería No. 8 “Batalla de Pichincha” y consistía en la planeación y ejecución de: (...) una operación de Estabilidad a partir del día 04-18:00DICIEMBRE-2023 hasta el día 3123:59-DICIEMBRE-2023, en las

planeación y ejecución de: (...) una operación de Estabilidad a partir del día 04-18:00DICIEMBRE-2023 hasta el día 3123:59-DICIEMBRE-2023, en las veredas El tajo, San Bernabé, Mis Esfuerzos, El Manantial, Santa Marta, La viña, La María, La Palma, San Vicente, ubicadas en el municipio de Santander De Quilichao. Contra los grupos al margen de la ley y las estructuras del "GAO-r Jaime Martínez", "Dagoberto Ramos" que estén incumpliendo el decreto presidencial y violación a los derechos humanos y derecho internacional humanitario, donde se presentan confrontaciones contra GAO ELN Sub-Casación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 11 estructura Milton Hernández y Bandas Criminales al servicio del Narcotráfico, Delincuencia Común y demás factores de inestabilidad, con el propósito de Proporcionar un ambiente seguro y protegido, asegurar áreas terrestres, satisfacer necesidades esenciales de la población. A partir de ello, concluyó que con el actuar del militar, se configuró un claro incumplimiento de los deberes misionales y de las órdenes operacionales específicas, que se enmarcan dentro del punible de abandono del puesto – cuyo bien jurídico protegido es el servicio – y que no hacen parte de la tipicidad objetiva del delito de desobediencia –que atenta contra la disciplina– por el que fue condenado en primera instancia.

enmarcan dentro del punible de abandono del puesto – cuyo bien jurídico protegido es el servicio – y que no hacen parte de la tipicidad objetiva del delito de desobediencia –que atenta contra la disciplina– por el que fue condenado en primera instancia. Así las cosas, ante el error en el nomen iuris por la indebida selección del tipo penal, conforme a lo demostrado probatoriamente, el Tribunal analizó la posibilidad de variar la calificación jurídica de acuerdo con los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Sala. En esa línea, a pesar de que destacó que la tipicidad novedosa respeta la situación fáctica acreditada en juicio y no afecta los derechos de los sujetos intervinientes, hizo especial énfasis en que la modificación delictiva no se orientaría hacia un delito de menor entidad, toda vez que en atención a la calidad de comandante de GARCÍA PENCUE, los extremos punitivos para el delito de abandono del puesto fluctuarían entre 15 y 54 meses de prisión.Casación acusatorio N° 68531

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12 Por su parte, los extremos de movilidad para el delito de desobediencia, oscilarían entre 24 y 36 meses de prisión. Conforme a ello, concluyó: Como puede observarse, el primer cuarto del delito de Abandono del Puesto, es considerablemente inferior al primer, e incluso, al segundo cuarto del reato de Desobediencia. Sin embargo, la pena máxima por el punible de abandono del puesto es ostensiblemente superior a la máxima de Desobediencia. En ese orden de ideas, encuentra este Tribunal, que no la existe

segundo cuarto del reato de Desobediencia. Sin embargo, la pena máxima por el punible de abandono del puesto es ostensiblemente superior a la máxima de Desobediencia. En ese orden de ideas, encuentra este Tribunal, que no la existe viabilidad para efectuar la adecuación típica, toda vez que la variación de se trata de un delito de mayor entidad. Contrario a lo sugerido en la demanda, la Sala no advierte algún equívoco en el entendimiento profesado por el ad quem, por lo que el único cargo presentado se erige apenas en la representación de la postura de la recurrente, a partir de su propia convicción, respecto de la forma en que la casacionista considera se debe entender que un punible es más grave que otro, esto es, en atención a los criterios de dosificación punitiva en específico, y no con fundamento en el delito observado desde su objetividad o abstracción; sin lograr así evidenciar algún yerro de necesaria corrección en esta sede. En efecto, destaca la Sala, la mayor o menor gravedad de un delito frente a otro, se determina comparando las penas previstas para cada uno de ellos, en la medida en que están directamente relacionadas con el grado de reprocheCasación acusatorio N° 68531

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ELKIN YESID GARCÍA PENCUE 13 que merece cada conducta en abstracto. Esta directriz ha sido decantada de tiempo atrás por la Sala, entre otros, en CSJ AP, 08 Abr 2015, Rad. 45706 y AP, 04 May 2016, Rad. 47972. Así las cosas, salta a la vista la incorrección material de la censura, cuando se afirma que el Tribunal desconoció “los

04 May 2016, Rad. 47972. Así las cosas, salta a la vista la incorrección material de la censura, cuando se afirma que el Tribunal desconoció “los límites y alcances señalados por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”, pues es la demanda la que desconoce la postura argumentativa jurisprudencial que, no solo no le otorga la razón a la recurrente, sino que contradice abiertamente su posición sobre el particular. En ese orden, lo que refuta la delegada fiscal se erige en una pretensión carente de respaldo normativo o jurisprudencial que se encuentra llamada al fracaso, pues, indiscutiblemente, el reproche penal para el delito de abandono del puesto agravado, esto es, de 54 meses en su máximo, es mayor a los 36 meses de prisión que en el mismo extremo superior consagra el punible de desobediencia. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.Casación acusatorio N° 68531

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14 Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 2, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala

cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación que presentó la Fiscal 2436 Penal Militar y Policial delegada ante el Juez de conocimiento, contra la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Presidenta 2 En el mismo sentido, el art. 347, inc. 2, Ley 1407 de 2010.Casación acusatorio N° 68531

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GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Nubia Yolanda Nova García Secretaria