CSJ - AP878-2024(63862)

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP878-2024 Radicación No. 63862 Acta No. 039 Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD FERNEY LÓPEZ CARLOSAMA en contra del fallo proferido el 27 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior de Buga, que confirmó la condena emitida el 2 de noviembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado (209 y 211 –numeral 5º-).

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama

II. HECHOS El 31 de enero de 2020, la niña I.I.S., de 7 años de edad, se aprestaba a pernoctar en la casa de una de sus tías, donde también residía el esposo de esta, HAROLD

FERNEY LÓPEZ CARLOSAMA.

En horas de la noche, la niña se encontraba al interior de un vehículo aparcado en ese inmueble, lo que fue aprovechado por LÓPEZ CARLOSAMA para rozar su pene contra su vagina y glúteos, entre otros actos de claro contenido sexual. Los hechos ocurrieron en la zona urbana del municipio de Buga (Valle).

III. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 5 de noviembre de 2020 la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 –numerales 2º y 5º- del Código Penal. Lo acusó en los mismos términos.

El 2 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga lo condenó a la pena principal de 14 años de prisión, así como a la accesoria de suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallar probado el delito incluido en la acusación, con la aclaración de que solo procede la circunstancia de agravación prevista en el 2

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama artículo 211, numeral 5º. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Buga, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 27 de febrero de 2023, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor incluyó tres cargos en la demanda.

Primer cargo: violación del debido proceso, porque la juez le formuló preguntas a los testigos por fuera de lo permitido en el artículo 397 de la ley 906 de 2004.

Ello, por cuanto la directora de la audiencia, una vez terminado el interrogatorio cruzado, le preguntó a la víctima

por: (i) el vínculo tenía con la otra menor que relacionó en su relato; (ii) la edad de ésta; (iii) cuántos días transcurrieron antes de que le contara lo sucedido a la otra menor; (iv) si ésta estudia en el mismo colegio; (v) dónde le contó lo sucedido; (vi) qué dijo la otra menor cuándo ella le relató lo sucedido; (viii) por qué no le quería contar lo sucedido a su progenitora; (ix) si la otra menor estaba presente cuándo ella le contó lo sucedido a su mamá; (x) qué le dijo su madre al escuchar el relato; (xi) con qué parte 3

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama del cuerpo se realizó el tocamiento; y (xii) qué estaba haciendo el procesado antes de que ocurrieron los hechos. Concluye que se trató de un interrogatorio directo, que no pudo ser controlado por el defensor. Además, se queja de que dichas preguntas no se hubieran formulado por conducto de la Defensoría de Familia. Además, añade, el contenido de las preguntas denotan la presencia del “sesgo de confirmación”. Concluye que esas preguntas determinaron la condena, ya que la valoración conjunta de las pruebas permite advertir que la víctima pudo estar incidida por los programas de televisión que veía, todos ellos violentos y con contenido erótico, además que a su prima inicialmente le habló de un sueño atinente a un abuso sexual. Luego de referirse a los principios que rigen las nulidades, resalta que en este caso procedería la anulación

de la actuación o, preferentemente, la absolución del procesado.

Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad.

De nuevo, se refiere al interrogatorio complementario realizado por la juez y a las preguntas formuladas sin la intermediación de la Defensoría de Familia. 4

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama Agrega que al analizar el referido interrogatorio, “fácilmente refulgen preguntas inductivas dirigidas a corroborar la ocurrencia de un hecho como si se tuviera teoría del caso”. Concluye: Este error in iudicando es de tal factura, que si la señora juez no interviene en el interrogatorio de la menor desconociendo las formas propias de cada juicio y haciendo preguntas inductivas, el Tribunal (…) no hubiera confirmado la providencia, puesto que en este proceso adversarial, está prohibido condenar con prueba de referencia y, en el caso concreto, la entrevista forense, como prueba de la Fiscalía, perdió legalidad, ya que la menor fue a juicio y la Fiscalía cuando solicitó el decreto de esa prueba, no cumplió con los requisitos legales (pertinencia y conducencia), esto es anunciar los motivos por los cuales la pedía como prueba de referencia admisible (…).

Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por trasgresión del principio de razón suficiente.

Cuestiona que el Tribunal haya concluido que la declaración de la víctima es coherente y circunstanciada. A

renglón seguido, menciona los principios de identidad, no contradicción y razón suficiente. Para sustentar su aserto, alude a lo expuesto por los testigos de descargo sobre los programas que la víctima acostumbraba ver (“La Rosa de Guadalupe”, “Red de Mentiras” y “Chicago FBI”), lo que, en su opinión, pudo incidir en la creación del relato. 5

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama Igualmente, cuestiona que la víctima no le haya relatado inmediatamente los hechos a su madre, con quien tenía una relación de confianza. En la misma línea, plantea que es inverosímil que el hermano de la víctima, que también estaba en el carro, no se haya despertado mientras se consumaba el abuso sexual. Asimismo, que la niña haya podido ver a su hermano “pestañear” mientras el procesado realizaba las acciones libidinosas. De otro lado, cuestiona que la versión de su defendido haya sido desestimada (la niña pudo haber actuado por retaliación, ya que, esa noche, la regañó fuertemente por estar jugando en el carro), a pesar de la plausibilidad de esa hipótesis alternativa. Concluye que, ante esa realidad, el Tribunal Se basó en la declaración de la presunta víctima, la que enfrentó el dicho del encartado (sic) y como no explica cuál fue su razón suficiente para dar el fallo condenatorio, incluso no hay referencias a las reglas de la experiencia, sin desconocer que trata de avalar su decisión en la línea de la HCJ SP (sic), que en nada tiene que ver ya

que estas son una orientación (…), pero no dijo o resalto (sic) algún principio general que así lo confirme, solo ante la impugnación de la defensa en apelación del fallo de primera instancia, de los medios probatorios y por la falta de certeza racional relativa (…), concluyó que el relato de la menor es creíble, dejando de lado dichos de testigos que llevaron luces (…) y pusieron en tela de juicio la verosimilitud del relato de la menor, porque a pesar de ser coherente 6

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama como lo dijo el tribunal, ello no lo ratifica como un hecho fenomenológico, pues como se ha venido sosteniendo la menor de 7 años, es aficionada a los programas de televisión, que aunque el juez colegido (sic) desechó por falta de confirmación, no dejan de ser una injerencia en los NN/A (sic), que terminan afectando su desarrollo psicomotriz y generando esa clase de relatos. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador, conforme los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De la misma manera, reitera que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquier de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 7

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de HAROLD FERNEY LÓPEZ CARLOSAMA debe ser inadmitida, por las siguientes razones: En los dos primeros cargos, se refiere a las preguntas formuladas por la juez, para concluir que: (i) exceden los límites previstos en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004,

(ii) son “inductivas” y, por tanto, prohibidas; y (iii) no se hicieron por conducto de la Defensoría de Familia. Estos planteamientos no son aceptables como sustentación adecuada del recurso de casación. Primero, porque no tiene en cuenta que fue a instancias de la Fiscalía que la víctima se refirió al abuso sexual y señaló al procesado como la persona que la tocó libidinosamente mientras pernoctaba en la casa de una tía. Como se indicó en precedencia, las preguntas de la juez apuntan a esclarecer algunos aspectos del relato, como el vínculo que tenía con la menor a quien primero le contó lo sucedido, el tiempo transcurrido entre los hechos y esa delación y la reacción de su madre cuando le comentó lo

sucedido. En todo caso, el censor no explica por qué, de esa manera, la juez excedió la posibilidad de formular preguntas aclaratorias. Tampoco, la incidencia que ello tuvo en la solución del caso, porque, valga la reiteración, la narración del abuso sexual y la sindicación al procesado 8

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama (aspectos medulares del tema de prueba), se hicieron a instancias de la Fiscalía. En uno de sus apartes, el mismo censor trascribe apartes de lo expuesto por la víctima durante el interrogatorio cruzado: Pues (…) yo me iba a quedar en la casa de mi tía (…), entonces cuando era de noche, mi hermano y yo estábamos jugando, después cuando HARALD bajó de las escaleras, entonces él estaba haciendo los chorizos y entonces bajamos al primer piso a donde estaba el carro, entonces nos metimos al carro y HAROLD se hizo a donde uno lo maneja y mi hermanito se hizo al otro lado, y yo me hice donde estaba HAROLD, entonces pues estábamos jugando que manejábamos y después HAROLD se bajó los pantalones y me bajó a mí la pijama y después él con su parte íntima empezó a tocarme las partes íntimas por atrás y por delante y después cuando primero cuando estábamos jugando ahí en el carro, mi hermano se había quedado dormido, después fue que ahí se bajó el pantalón y me bajó la pijama a mí y con su parte íntima me tocó mis dos partes íntimas y después terminó cuando mi hermanito iba a despertar, ahí ya de una me dijo que

me subiera y todo y subió a mi hermanito para la cama. Por su parte, la juez indagó por: (i) el vínculo tenía con la otra menor que relacionó en su relato; (ii) la edad de ésta; (iii) cuántos días transcurrieron antes de que le contara lo sucedido a la otra menor; (iv) si ésta estudia en el mismo colegio; (v) dónde le contó lo sucedido; (vi) qué dijo la otra menor cuándo ella le relató lo sucedido; (viii) por qué no le quería contar lo sucedido a su progenitora; (ix) si la otra menor estaba presente cuándo ella le contó lo sucedido a su mamá; (x) qué le dijo su madre al escuchar el relato; (xi) con qué parte del cuerpo se realizó el tocamiento; y (xii) qué 9

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama estaba haciendo el procesado antes de que ocurrieron los hechos. En suma, si el principal relato incriminatorio se hizo a instancias de la Fiscalía, y la juez se limitó a los puntos ya referidos, el censor no explica la ilegalidad de este último interrogatorio, ni la incidencia del mismo en la solución del caso. De otro lado, frente a las supuestas “preguntas inductivas”, el censor no explicó cuáles interrogantes presentan ese vicio. La Sala no avizora ese tipo de irregularidades, ya que la juez estructuró los interrogantes de la siguiente manera: “¿Cuando tu le contaste a Laura, qué relación tenías con Laura, es familiar o es una amiga? (…) ¿Qué edad tiene Laura? (…) ¿Ella estudia en el mismo

colegio que tu? (…) ¿Cuando le contaste a tu mami, Laura estaba presente? (…) ¿Tu mami qué te dijo? (…)”. En lo que concierne a la falta de intermediación de la Defensoría de Familia, el censor no explicó por qué ello pudo afectar a su representado. Basó su discurso en la idea de que esa regulación busca materializar las garantías debidas al procesado, sin considerar que la misma se orienta a la protección de los niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas y testigos. En todo caso, no explica de qué manera esa omisión incidió en las respuestas de la víctima ante el interrogatorio complementario realizado por la juez. 10

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama En el tercer cargo, el memorialista se limita a enunciar un supuesto error de hecho, por falso raciocinio. Aunque menciona algunos principios lógicos (identidad, no contradicción y razón suficiente), no explica cómo se produjo la trasgresión de los mismos. En lugar de ello, expone sus puntos de vista sobre la valoración de las pruebas, con un notorio alejamiento de las reglas del recurso extraordinario de casación. Por ejemplo, da por sentado, sin ninguna explicación, que el hermano de la víctima debió despertar mientras se perpetraba el abuso sexual. Igualmente, se refiere a la trasgresión de las reglas sobre prueba de referencia, sin tener en cuenta que el principal testimonio de cargo se practicó durante el juicio oral. En la misma línea, alude a que la menor supuestamente veía programas televisivos violentos o cargados de contenido sexual, sin referirse puntualmente a

dichos contenidos y sin explicar por qué los juzgadores se equivocaron al descartar que ello haya dado lugar a una historia falsa. Bajo la misma metodología, cuestiona que la niña no le haya contado lo del abuso a su madre inmediatamente después de ocurridos los hechos, sin considerar la forma como explicó esa situación, esto es, que sintió temor de ser 11

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama reprendida ya que su mamá le había advertido que tuviera cuidado con los hombres. Por demás, no rebatió lo expuesto por el Tribunal sobre la claridad de la incriminación que realizó la víctima y los aspectos que corroboran su relato, entre ellos: (i) no se discute que esa noche pernoctó en la casa de su tía, donde también residía el procesado; (ii) LÓPEZ CARLOSAMA confirmó, a su manera, la presencia de los niños en el carro la noche en que supuestamente ocurrieron los hechos; (iii) la madre de la niña notó su cambio de comportamiento y, por ello, la abordó para decirle que podía confiar en ella; (iv) no se avizoran razones para que la niña hubiera decidido mentir, ya que tanto ella como sus familiares tenían una buena relación con el procesado; (v) es inverosímil que un simple llamado de atención por estar jugando en un carro (no se habla de daños o algo que hubiera podido tener alguna trascendencia), haya determinado a la niña para inventar semejante historia; y (vi) la menor describió de manera detallada lo sucedido, sin que se adviertan contradicciones

relevantes. En lugar de referirse a estos aspectos y explicar por qué son producto de errores que deban corregirse en el ámbito del recurso de casación, el censor pretende hacer prevalecer su punto de vista frente a las pruebas, lo que, a lo sumo, podría ser tenido como alegato de instancia, pero no como sustentación adecuada del recurso extraordinario. 12

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Rad. 63862 Harold Ferney López Carlosama Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación

(CSJAP, 5 sep 2012, Rad. 36578, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD FERNEY LÓPEZ

CARLOSAMA.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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