CSJ - AP894-2023(55466)

Casación-Inadmisorio Rad.55.466

MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP894-2023 Radicación N° 55466 (Aprobado Acta No. 062) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la proferida el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado 25 Penal Municipal de la misma ciudad, que condenó al nombrado como autor del 1 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 punible de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2 Código Penal).

HECHOS

1. Del decurso procesal se desprende que1, el 30 de octubre de 2011 a las 02:00 p.m. mientras ADRIANA GONZÁLEZ PEÑA colgaba ropa, dejó a su hijo menor de 3 años A.M.G.P2. dormido en compañía de su entonces pareja MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO, quien procedió a pegarle un puño en el estómago al niño para posteriormente apretárselo.

2. Como consecuencia, A.M.G.P. corrió llorando hacia su madre, manifestándole que MIGUEL FERNANDO le había golpeado y le dolía mucho su estómago. Ello le conllevó a vomitar sangre hasta el 2 de noviembre del mismo año, cuando su madre lo trasladó al servicio de urgencias, donde en principio le diagnosticaron peritonitis.

3. El menor es remitido al Hospital de Suba -después de operarlo-, evidenciando el personal médico que sus molestias no se debían a tal enfermedad, sino a una perforación en el duodeno causada por un golpe y tras cuestionar al menor, este les narró lo acontecido con su padrastro.

1 Cuaderno Original No 1. Fls 207-231; Cuaderno Original No 2. Fls. 21-43. 2 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia. 2 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

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4. Una vez remitido al Instituto Nacional de Medicina Legal, le fue determinada una incapacidad definitiva de 45 días y como secuelas médico legales deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

ANTECEDENTES PROCESALES

5. De conformidad con los referidos hechos, el 25 de junio de 2013 ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá

el ente acusador imputó a MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO el punible de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2 Código Penal), cargo frente al cual no se allanó3.

6. El 30 de agosto de 2013 fue radicado escrito de acusación y la audiencia correspondiente tuvo lugar el 16 de enero de 2014 ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá, en la cual fue acusado formalmente por el punible de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2 Código Penal)4.

7. El 13 de mayo de 2014 se llevó a cabo audiencia preparatoria en la cual las partes realizaron estipulaciones probatorias, elevaron sus solicitudes y el juez de conocimiento decretó las pruebas pertinentes5.

8. El 14 de octubre de 2015 se solicitó aprobación a un preacuerdo realizado entre la Fiscalía y el procesado, sin embargo, fue rechazado por cuanto la Ley 1098 de 2006 prohibía la posibilidad de reconocer descuentos cuando la

3 Cuaderno Original No 1. Fls 5-6. 4 Cuaderno Original No 1. Fls 13-16; 23-24. 5 Cuaderno Original No 1. Fls 34-35. 3 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 víctima de la conducta punible fuese un menor de edad. Decisión confirmada por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá el 4 de marzo de 20166.

9. El 13 de julio de 2017, antes de dar por iniciada

audiencia de juicio oral, la defensa técnica del procesado recusó al juez de conocimiento aduciendo las causales de los numerales 4° y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pues desde su perspectiva había valorado previamente el material probatorio al resolver la solicitud de aprobación de preacuerdo7.

10. Frente a ello, el juez declaró infundada tal solicitud y el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá así la confirmó en providencia del 4 de agosto de 20168.

11. Finalmente, el juicio oral inició el 17 de mayo y terminó el 24 de enero de 2018, dentro del cual se surtieron las pruebas decretadas y se presentaron alegatos finales por las partes9.

12. Posteriormente, el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018 condenó a MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO a la pena principal de 72 meses de prisión y como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal10.

6 Cuaderno Original No 1. Fls 62-63; 66-74. 7 Cuaderno Original No 1. Fl. 80. 8 Cuaderno Original No 1. Fls 82-89. 9 Cuaderno Original No 1. Fls 147-148; 154, 186-187, 195-196; 200. 10 Cuaderno Original No 1. Fls. 207-231. 4 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

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13. De la misma manera, se dispuso que el procesado no era acreedor del subrogado correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al beneficio de prisión domiciliaria, al no cumplir con lo dispuesto para su concesión.

14. La defensa técnica apeló dicha decisión, misma que fue confirmada en su totalidad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de octubre de 201811.

15. Contra esa determinación, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, allegando la respectiva demanda dentro del término legal12 y sobre cuya admisibilidad se pronuncia ahora la Sala.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

16. Luego de identificar las partes intervinientes en el decurso procesal, resumir los hechos materia de juzgamiento, realizar una sinopsis de lo actuado y de la sentencia impugnada, el censor procedió a sustentar un cargo único invocando la causal tercera de casación.

17. Aduce la violación indirecta de la ley, al configurarse un error de hecho por falso juicio de identidad en la sentencia emitida por el Tribunal, lo cual desde su perspectiva, condujo a la indebida aplicación de los artículos 379, 380, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, la vulneración

11 Cuaderno Original No 2. Fls. 21-43. 12 Demanda presentada el 30 de abril de 2019. Cuaderno Original No 2. Fls. 57-70. 5 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 del canon 229 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación de los preceptos 29.3 de la Constitución Política y 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.

18. La estructuración del error alegado, continúa, se debió a que el juzgador valoró pruebas que no fueron introducidas al juicio, tales como “las entrevistas, historias clínicas y el dictamen médico del 09 de marzo de 2012, suscrito por el Dr. Fideligno Pardo Sierra”, desconociendo “los principios que informan la sana crítica, especialmente reglas de la experiencia, postulados de la lógica y leyes de la ciencia”, por lo cual solicita se restablezca la efectividad del derecho material y las garantías de su defendido.

19. Posteriormente afirma, los elementos probatorios “arriba mencionados”, son exclusivamente pruebas de referencia, las cuales no son pertinentes, conducentes, ni eficaces para proferir sentencia condenatoria, pues no cumplieron con el principio de contradicción y de inmediación tal como lo exige la Ley 906 de 2004.

20. Por otro lado, prosigue, se demostró que HERNÁNDEZ CAMACHO no convivía con la víctima y su madre para la época de los hechos, lo que ocurrió es que aquel día ella se encontraba de visita en casa del encartado.

21. Adicionalmente el censor reprocha en el libelo casacionalsin exponerlo clara y precisamente - los testimonios rendidos por ADRIANA GONZÁLEZ PEÑA y el menor A.M.G.P., los

cuales no fueron ingresados correctamente al proceso y que, 6 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 desde su perspectiva, acontece una inadecuada valoración probatoria por parte de los juzgadores.

22. En concepto del censor, el Tribunal configuró el error alegado al vulnerar “los principios de la sana crítica y persuasión racional” condenando a su prohijado, cuando quedó plenamente demostrado que no existía relación de familiaridad o de convivencia que permitiera adecuar la conducta imputada.

23. Finalmente asegura, debió aplicarse el principio rector in dubio pro reo en favor de su defendido, en razón del artículo 29 de la Constitución Política, pues HERNÁNDEZ CAMACHO no estaba obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho, ni de la ausencia de su responsabilidad, siendo deber de los administradores de justicia demostrar la tipicidad y responsabilidad que conlleva una sanción penal, en atención al artículo 116 de la Constitución Política.

24. Por lo anterior, el censor solicita casar la sentencia demandada, para en su lugar proferir fallo absolutorio en favor de su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

25. La Sala anticipadamente advierte que inadmitirá la demanda de casación presentada, por cuanto incumple las exigencias previstas en el artículo 184 inc. 2° del C.P.P.

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26. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la demanda de casación presentada debe cumplir como mínimo con las siguientes condiciones de admisibilidad: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías producidos con ocasión de la sentencia, ii) el señalamiento de la causal de casación elegida con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso (Art. 180 del C.P.P.)13.

27. En consecuencia, el libelista debe identificar con sumo cuidado el error que pretende denunciar, elegir precavidamente la causal o causales bajo las cuales lo encaminará -previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para finalmente desarrollar las censuras con impecable observancia de los principios que rigen el presente recurso, demostrando su trascendencia14, taxatividad15, no contradicción16, claridad y precisión17, así como proponiendo un cargo jurídicamente completo18.

28. Analizada la demanda presentada a la luz de los anteriores criterios, se deduce que el censor pasa por alto el ejercicio de deconstrucción requerido ante esta sede casacional19 y limita su escrito a exponer argumentos que se 13 Entre otros Cfr. CSJ-AP, 13 jun. 2007, Rad. 27.537; AP, 25 jul. 2007, Rad. 27.810 y AP, 02 oct. 2019, Rad. 53.102. 14 Cfr. CSJ-SP, 30 abr. 2019, Rad. 50.996.

15 Cfr. CSJ-AP, 11 mar. 2020, Rad. 57.101. 16 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317. 17 Cfr. CSJ-AP, 30 sep. 2020, Rad. 54.050. 18 Cfr. CSJ-SP, 04 abr. 2018, Rad. 50.990. 19 Cfr. CSJ-AP1973-2016, 30 mar, Rad. 42.397. 8 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 reducen a su inconformidad respecto a los elementos materiales probatorios que estructuraron la condena otorgada a HERNÁNDEZ CAMACHO.

29. Desconociendo la naturaleza del recurso, pretende insistir en esta sede con los mismos razonamientos que fueron presentados y atendidos por las instancias, tal como se analizará, dejando al libelo desprovisto de aptitud formal para ser admitido.

30. Así el censor propone un único cargo invocando la causal tercera de casación, aduciendo la violación indirecta de la ley al configurarse desde su perspectiva un error de hecho por falso juicio de identidad, lo cual produjo la indebida aplicación de los artículos 379, 380, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, la vulneración del canon 229 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación de los preceptos 29.3 de la Constitución Política y 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.

31. Expresa, se configuró el error alegado, por cuanto el Tribunal valoró pruebas que no fueron introducidas al juicio, como “las entrevistas, historias clínicas y el dictamen médico del 09 de marzo de 2012 suscrito por el Dr. Fideligno Pardo Sierra” desconociendo de esa manera “los principios que informan la sana crítica, especialmente reglas de la experiencia, postulados de la lógica y leyes de la ciencia”.

32. En primer lugar es necesario aclarar que tratándose del error invocado, es deber del demandante acreditar que el juzgador distorsionó el contenido fáctico de un determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en

9 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 realidad no dice, bien sea porque realizó una lectura equivocada de su texto –falso juicio de identidad por tergiversación-, le agregó aspectos que no contiene –falso juicio de identidad por adicióno le mutiló partes relevantes del mismo –falso juicio de identidad por cercenamiento-.

33. La elección de este tipo de yerro exige del demandante el deber de: i) identificar la prueba sobre la que recae, ii) develar su estricto contenido material, iii) confrontarlo con las conclusiones allegadas por los juzgadores respecto al elemento material probatorio referido, iv) evidenciar que el funcionario judicial le hizo decir algo no expresaba materialmente o desfiguró su contenido alterando su realidad, v) concretar el tipo de distorsión –adición, supresión o tergiversación-, vi) demostrar la trascendencia del

vicio alegado20.

34. Aclarado lo anterior, resultan múltiples las falencias que el demandante devela en su escrito. Aunque identifica elementos materiales probatorios como “las entrevistas, historias clínicas y el dictamen médico de fecha 09 de marzo de 2012”, realmente lo expone de manera genérica, traspasando equivocadamente a esta Corporación la obligación de indagar por su contenido material.

35. El censor no es claro en evidenciar la supuesta alteración realizada por el Tribunal, pues aunque lo enuncia en sus alegatos, argumenta que dichas pruebas no fueron introducidas debidamente al juicio oral, con lo cual se 20 Cfr. CSJ-SP392308, 11 abr, 2007, Rad. 23.667 y AP2591-2020, 30 sep, Rad.

54.225. 10 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 vulneraron “los principios que informan la sana crítica, especialmente reglas de la experiencia, postulados de la lógica y leyes de la ciencia”.

36. Una postura en tal sentido desconoce cuando menos los principios de claridad, precisión,21 no contradicción22 y corrección material23, pues en primer lugar si su inconformidad se dirigía a atacar una prueba que desde su perspectiva fue aducida ilegalmente al proceso, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos legales, debió encaminarse por la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad o bien si su enfoque se dirigía a afirmar que el Tribunal dictó sentencia con fundamento en una prueba que

no obra en el expediente, debió alegar un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, con el cumplimiento de los requerimientos que cada yerro exige24.

37. Resulta profunda la contradicción que presenta el demandante, pues alejándose de los anteriores errores ya desglosados, dentro del mismo cargo dirige su postura a reprochar la apreciación de la prueba sobre la cual alegó inicialmente su ilegalidad, omitiendo por demás los requisitos que acompañan un yerro en tal sentido -falso raciocinioa fin de ser comprendido por esta Corporación.

38. Siendo ellos: (i) precisar la conclusión a la que llegó el juzgador; (ii) expresar como premisa menor, la proposición fáctica en la que se apoyó, tomada directamente de la prueba, 21 Cfr. CSJ-AP2492-2020, 30 sep. Rad. 54.050. 22 Cfr. CSJ-SP2996-2014, 12 mar, Rad. 43.317. 23 Cfr. CSJ-AP4402-2019, 02 feb, Rad. 50.892. 24 Cfr. CSJ-AP4179-2021, 15 sep, Rad.58.296.

11 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 la cual debe permanecer indiscutida; (iii) identificar la premisa mayor condicional explícita o implícita aplicada y acusarla de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica; (iv) establecer la regla de la lógica o ley de la ciencia o máxima de experiencia que concretamente considera

desconocida; (v) acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba y (vi) demostrar la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, esto es, a favor de los intereses del recurrente25.

39. Esta Corporación -infiere del contenido de la demandaque el censor reprocha los testimonios rendidos por ADRIANA GONZÁLEZ PEÑA y el menor A.M.G.P. los cuales en su criterio, no fueron ingresados correctamente al proceso y que, desde su perspectiva, acontece una inadecuada valoración probatoria por parte de los juzgadores.

40. Frente a ello, de manera amplia y en respuesta a la nulidad doblemente impetrada en instancias por el

recurrente manifestaron los Juzgadores:

41. El Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá afirmó: “Al respecto hay que precisar en primer lugar que esas dos pruebas testimoniales fueron solicitadas por la Fiscalía desde la audiencia preparatoria realizada el 13 de mayo de 2014, conforme al procedimiento del art. 25 Cfr. CSJ-AP430840-2009, 26 mar, Rad. 30.787; CSJ-AP2063-2019, 29 may, Rad. 49.775, CSJ-AP2170-2022,11 may, Rad. 52.354, entre otros.

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CUI 11001600001920111126401 355 y s.s. de la Ley 906 de 2004, para demostrar materialidad y responsabilidad como testigos directos de cargo de la Fiscalía, pruebas que fueron decretadas para ser evacuadas en el juicio, pues la defensa técnica no solicitó su exclusión, rechazo e inadmisibilidad de ninguna de ellas, ni se argumentó que fuera prueba ilegal, ni se interpuso los recursos ordinarios por parte de la defensa contra la decisión del Juzgado 25 para que no fueran decretadas, y en ese sentido, no le asiste razón a la defensa para deprecar su anulación. Ahora bien, en ningún momento la Fiscalía renunció o desistió de esas pruebas, por el contrario, era de su interés que se evacuaran en juicio pues sobre ellas se fundamentaba o basaba su teoría del caso y eran esenciales para sostener el mismo y demostrar no solo materialidad sino responsabilidad como lo indica el art. 381 del C.P.P. y así lo sustentó en la audiencia preparatoria, cuando hizo referencia a la conducencia, pertinencia, necesidad y utilidad de esas pruebas no solo para su teoría del caso sino para llevar al conocimiento del juez que presidiría el juicio, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias objeto de la acusación y que serían análisis del debate oral y de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe en el mismo.” 26Negrillas fuera de texto original-.

42. Y tras citar apartes de la sentencia C-848 de 2014 de la Corte Constitucional enfatizó: “Dijo la Corte entonces, que el art. 68 de la Ley 906 de

2003 era exequible, pero en el entendido de que la excepción al deber de denunciar no comprendía las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un niño, sin perjuicio de la garantía de no autoincriminación prevista en el art. 33 del ordenamiento superior. Quiere decir lo anterior, que la denunciante y el menor, si tenían el deber de declarar en el juicio, pues no solo fue decretada la prueba testimonial de los mismos desde la audiencia preparatoria, sino que su práctica no desconoció el precedente jurisprudencial citado, por ello, tampoco le asiste razón al defensor en su solicitud de nulidad de la práctica de esas pruebas. 26 Cuaderno Original No 1. Fls. 215-214. 13 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

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Téngase en cuenta además que la recepción del testimonio del menor se surtió y evacuó acorde al procedimiento previsto en los art. 150, 192, 193, 194, 195 y 196 de la Ley 1098 de 2006 o el Código de la Infancia y Adolescencia, en Cámara de Gezel (SIC), acompañado de Psicólogo del ICBF y con Defensor de Familia y en ese entendido, no se requería autorización de la madre para su práctica en el juicio, pues si bien ella es la representante legal del menor, la prueba no solo ya había sido decretada desde la audiencia preparatoria sino que en estos

casos prevalece el interés superior del menor y sus derechos, como los de verdad, justicia, reparación integral y no repetición.”27 - Negrillas fuera de texto original-.

43. Argumentos que fueron robustecidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el siguiente sentido: “Ahora bien, en punto a la declaratoria de nulidad del testimonio rendido por la señora Adriana González Peña, debe indicarse que conforme lo manifestara el juez de primera instancia en su decisión, ésta prueba fue oportunamente decretada en la audiencia preparatoria, sin que existiera ningún tipo de salvedad u oposición por parte de la defensa y que si bien el apoderado judicial del acusado no fue el mismo que lo acompañó en los albores de la actuación, ello no puede ser excusa para desconocer los exámenes que sobre pertinencia, conducencia y necesidad del medio probatorio fueron efectuados por el juez de conocimiento y aceptados finalmente por los sujetos procesales.

Así pues, al haber sido una prueba legalmente decretada, lo correcto era que se continuara con su práctica y si bien el juez de conocimiento no manifestó nada cuando la declarante de manera inicial expuso que no era su voluntad declarar, pues el enjuiciado era su cuñado -pareja sentimental de su hermana-, y había sido su ex pareja y ex padrastro de su hijo, ello no impedía ni convertía en ilegal que el fallador en actuación posterior, si conminara a la testigo a que rindiera la declaración previamente ordenada en la audiencia preparatoria. 27 Cuaderno Original No 1. Fls. 213-214. 14 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

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Recuérdese, además, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004, “el testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien (…)” Significa entonces, que el juez de conocimiento está facultado para ordenar que el testigo vuelva nuevamente al estrado mientras no haya culminado la práctica de las pruebas, extendiéndose no sólo al momento en que se recepciona una determinada declaración, sino hasta que finalice la práctica de todas las pruebas, tanto de la parte como de la contraparte. En tal sentido, el fallador judicial de primer grado, a pesar de que no hizo referencia a la citada disposición legal, le era permitido que conminara a la señora Adriana González Peña para que rindiera su testimonio, pues aún no había culminado el debate probatorio; y aunado a ello, la Fiscalía en ningún momento manifestó que renunciaba expresamente a la práctica de dicha diligencia”28 . (…) “Así pues, a diferencia de lo manifestado por la defensa, la garantía de no incriminación a los parientes no hace parte integral del “núcleo duro” del derecho de defensa y del debido proceso, es decir, no es un componente esencial de los referidos derechos, por lo que puede ser exceptuado. Así, su desconocimiento no constituye causal de nulidad, máxime cuando están en juego los derechos superiores de un menor de edad víctima de violencia,

lo que automáticamente demanda del operador judicial una ponderación de derechos. (…) Finalmente, en torno a la aclaración que alude la defensa, realizó la Corte Constitucional en la sentencia T-321 de 2017, ha de precisarse en primer lugar, que ésta es una sentencia de tutela, cuyos efectos en principio son interpartes, y que lo decidido en aquella oportunidad se concretó a verificar si la decisión tomada por una instancia judicial -en la que se determinó rechazar por improcedente un recurso de apelación contra la orden de un juez de aceptar la solicitud de abstención de declarar de un testigo por lazos de familiaridad con el incriminado-, resultaba lesiva de las garantías fundamentales de la parte procesal, considerando que la interpretación efectuada por el juez de conocimiento no fue aislada del ordenamiento jurídico y expresó con fuerza la autonomía judicial. 28 Cuaderno Original No 2. Fls. 35-36, 38-39. 15 Casación-Inadmisorio Rad.55.466

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No obstante, sobre el tema de coyuntura lo que precisó la Corte Constitucional en sus consideraciones, es que sí es posible negar la existencia de incriminación para los familiares más cercanos, siempre y cuando su incumplimiento no tenga una consecuencia jurídica en el ordenamiento legal” 29.

44. De lo anterior se devela que las instancias analizaron y estudiaron el acervo probatorio existente, y en punto del testimonio de la denunciante revisaron que su testimonio había sido decretado, y que pese a que ella declaró

inicialmente en el juicio se valoró si su dicho era nulo por ser el procesado actual esposo de su hermana y ello le impedía declarar, más sin embargo el Tribunal Superior descartó la nulidad imperada, expresando que ello no se configuraba y que en una ponderación de derechos, prevalecía el interés superior del menor.

45. Igualmente en el juicio oral, la primera instancia a fin de colmar los criterios para justificar la condena al inculpado mencionó: “ El primer testigo de cargo llamado a declarar por la Fiscalía y que se escuchó fue el de la Sra. Adriana González Peña, en calidad de denunciante y Representante Legal del menor víctima. Se le puso de presente su obligación de declarar, bajo la gravedad del juramento, (…) respecto de las cuales manifestó que no era su deseo testificar en contra del procesadoes decir se acogió a dicha normatividad-. Sin embargo, en una segunda sesión y por orden del Despacho se ordenó nuevamente su presentación ante el estrado de los testigos y se puso de presente su obligación de declarar atendiendo el derecho superior y prevalente de la víctima, al ser un menor de edad. Por consiguiente, efectuó juramento y expuso sus generales de ley. Hubo interrogatorio y contrainterrogatorio y redirecto por fiscalía y defensa.

29 Cuaderno Original No 2. Fls. 37-38, 40-41. 16 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 2.- Finalmente, se recepcionó el testimonio del menor

A.M.G.P, en su calidad de víctima directa de los hechos y testigo de cargo principal de la Fiscalía. Hubo interrogatorio y contrainterrogatorio Defensa: Desistió de los tres testimonios a él decretados en audiencia preparatoria e indicó que no contaba con ninguna prueba. (…) Ahora bien, dentro de las pruebas practicadas en el juicio se cuenta inicialmente con el testimonio de la denunciante ADRIANA GONZÁLEZ PEÑA, quien señaló bajo juramento que el señor MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO, fue su compañero sentimental durante unos 10 meses y convivieron durante el 2011, que para el 29 de octubre de 2011 ya no convivía con él (…) (…) Aseguró que dos días después el niño presentaba dolor en el abdomen y vomitaba demasiado, por lo que lo llevó al hospital de “La Victoria”, allí le dijeron que el menor tenía peritonitis y que debían hacerle una cirugía, sin embargo como no había un médico que realizara la misma lo remitieron al Hospital de Suba donde se la practicaron siendo 7 u 8 de la noche, quedando hospitalizado por 16 días aproximadamente, en este último hospital se le indicó que la enfermedad pudo causarle debido a in golpe fuerte. Afirmó que el niño estando en el hospital, luego de la cirugía le dijo que MIGUEL le había pegado, primero dijo que con un palo posteriormente que con puños y patadas; razón que la obligó a interponer la denuncia. Finalmente se cuenta con el testimonio de la víctima menor M.A.G.P (SIC) quien en cámara de Gezel con

presencia de Psicólogo del ICBF y Defensor de Familia rindió testimonio y manifestó que conocía a MIGUEL y relató que ese día se encontraba durmiendo y Miguel lo despertó, no recordó como lo hizo, y comenzó a pegarle con puños y patadas más que todo en el estómago y lo alzaba y lo tiraba al piso, luego llegó su mamá y MIGUEL le indicó a esta que él se había despertado asustado; (…) Refirió que no era la primera vez que lo agredía y venía maltratándolo de tiempo atrás, y que su mamá siempre trataba de defenderlo, que en varias ocasiones lo encerró en el baño y le metía la cabeza en el “inodoro” hasta sentir que se ahogaba y lo sacaba, mientras su mamá trataba de “rescatarlo” intentando 17 Casación-Inadmisorio Rad.55.466 MIGUEL FERNANDO HERNÁNDEZ CAMACHO CUI 11001600001920111126401 abrir la puerta del baño. 30”.- Negrillas fuera de texto- .

46. Sin embargo, de ello se devela que las dos declaraciones rendidas en el juicio son coherentes en modo tiempo y lugar, resultando contestes en su contenido. Si se excluyera el testimonio de ADRIANA GONZÁLEZ PEÑA, queda el del menor A.M.G.P. que, como se acaba de transcribir es sólido en su narración y valorado suficientemente para fundamentar la responsabilidad de HERNÁNDEZ CAMACHO. Por ende, el demandante en casación no tiene razón en solicitar la nulidad alegada, toda vez que no cabe duda de la

responsabilidad de su defendido con el debate probatorio desplegado en audiencia. También debe reiterarse, el menor podía declarar, toda vez que el procesado fue su padrastro y su mamá brindó el consentimiento ya que como se