CSJ - AP899-2022(60505)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP899 - 2022 Segunda instancia No. 60505 Acta No. 43 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Sala se pronuncia sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la defensa de JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que accedió al decreto de dos testimonios en condición de prueba sobreviniente, solicitada por la fiscalía en la audiencia de juicio oral.

II. HECHOS CUI: 11001600005020174407903

Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA Del escrito de acusación se extrae lo siguiente: 2.1. El 31 de agosto de 2017, un investigador adscrito a la Fiscalía Delegada para la Seguridad Ciudadana, recibió información de fuente no formal sobre la posible ocurrencia de actos de corrupción en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 2.2. La noticia criminal y el respectivo informe de policía judicial fueron asignados a la Fiscalía 7º Especializada de la Dirección de Seguridad Ciudadana, autoridad que ordenó adelantar interceptaciones telefónicas y luego de recibir los informes del investigador de campo No. 3-30281, 3-30409 y 3-0410, compulsó copias a la Unidad de Fiscalía Delegada

ante el Tribunal Superior de Bogotá, tras advertir que en ellas aparecían involucrados aforados legales, por tener la condición de jueces, correspondiendo el asunto a la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal. 2.3. En desarrollo del respectivo programa metodológico trazado por la fiscalía delegada ante el tribunal, se ordenó la «interceptación de comunicaciones telefónicas de los abonados que fueron suministrados en la compulsa de copias y que se constató utilizaban los servidores judiciales, de quienes se comprobó la calidad de jueces de la República, siendo identificados e individualizados como: GLADYS YINET AYA TRUJILLO, Juez 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá». 2

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 2.4. En relación con el doctor JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, el ente investigador reseñó conversaciones telefónicas que darían cuenta de la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. También aludió a la comisión de la conducta de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.5. Del delito de tráfico de influencias de servidor público, la fiscalía lo atribuyó en doce (12) hechos, relacionados en los siguientes números ID de llamadas

telefónicas: (1) 162821379; (2) 167919131, 167940213, 168226326, 168241920, 168281047, 168327063, 168611945, 168692328, y; (3) 172822084; (4) 178451738 y 178554516; (5) 196665574; (6) 206023334 y 206207281; (7) 206126282; (8) 206671481; (9) 206928766 y 206950355; (10) 162907606; (11) 164871300; y, (12) 230280609 y 231276103. 2.6. En lo que respecta al delito de asesoramiento ilegal, la fiscalía señaló su comportamiento en dieciocho (18) hechos, identificados en los siguientes números ID de llamadas telefónicas: (1) 162816307; (2) 164036691; (3) 231592840; (4) 249210785; (5) 257732340; (6) 220961828; (7) 162826199; (8) 164871300; (9) 167057472; (10) 167492368 y 167493093; (11) 171587919; (12) 179741021 y 179743370; (13) 202700639; (14) 245805352; (15) 3

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 247197933; (16) 256282128; (17) 367445913; y, (18) 165516350. 2.7. Y en lo que refiere al delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la fiscalía lo

acusó porque profirió: (i) la decisión del 5 de abril de 2017 en la que aprobó un permiso administrativo de 72 horas en el radicado 11001600000020150088800 al sentenciado FRANCO YERAL CHÁVEZ ZAMBRANO, pese a la prohibición legal y a la falta de solicitud o documentación por parte de la autoridad carcelaria; y, (ii) el auto del 9 de mayo de 2017, en el que ratificó la anterior decisión, no obstante que el 24 de abril de 2017 la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario COMEB - «La Picota», le indicó que no había elevado ningún requerimiento sobre el particular ni aportado documentos para el trámite de permiso.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Los días 13 y 19 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juez 47

Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, donde le fue atribuido a JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA la comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público en concurso homogéneo y sucesivo, asesoramiento y otras actuaciones ilegales en concurso homogéneo y sucesivo, y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos. 4

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA En esa misma oportunidad, le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, pero posteriormente, según constancias dejadas en el proceso, fue

dejado en libertad1. 3.2. El 13 de septiembre de 2019, la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá radicó escrito de acusación, y el 8 de octubre de 2019 se convocó a la audiencia de formulación de acusación. En esta última fecha, el tribunal exhortó a la fiscalía para que realizara una identificación clara de los hechos jurídicamente relevantes, lo que dio lugar a que el ente investigador radicara de nuevo el escrito de acusación el 8 de noviembre siguiente. 3.3. El 12 de noviembre de 2019 se retomó la audiencia de acusación. En su trámite, la defensa solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la imputación, invocando violación de garantías fundamentales ante una supuesta exteriorización inadecuada de los hechos jurídicamente relevantes. La primera instancia negó la solicitud, mediante auto del 3 de diciembre de 2019, decisión que fue confirmada por la Corte el 11 de marzo de 2020 (SP862-2020, rad. 56789). 3.4. El 14 de julio de 2020l se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA fue acusado por los punibles de tráfico de 1 Así lo reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el auto del 21 de enero de 2021, fl. 9. 5

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influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, todos con circunstancia de mayor punibilidad (art. 58.9, L. 599/00). 3.5. La audiencia preparatoria se inició el 11 de agosto de 2020 y prosiguió el 29 de septiembre del mismo año. El 21 de enero de 2021 la primera instancia profirió el auto de pruebas, leído en audiencia del 4 de febrero siguiente. La defensa interpuso recurso de apelación, siendo confirmado parcialmente por la Corte el 28 de julio de 2021 (CSJ AP3128-2021, rad. 59032). 3.6. El juicio oral se instaló el 21 de septiembre de 2021 y prosiguió su curso en sesiones del 6, 20, 21 y 26 de octubre del mismo año. 3.7. La solicitud y trámite de la prueba sobreviniente 3.7.1. En la sesión de juicio oral del 26 de octubre de 2021, luego de practicarse el testimonio de la abogada MARTHA BEATRIZ PINZÓN ROBAYO (asesora jurídica del INPEC para la fecha de los hechos), la fiscalía solicitó decretar como prueba sobreviniente las declaraciones de los dragoneantes del INPEC ANDRÉS SOLANO RODRÍGUEZ y DAVID SALAS SALAS, ante el fallecimiento del Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN

MANRIQUE.

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA Expuso que, según lo manifestado por la doctora MARTHA BEATRIZ PINZÓN ROBAYO, el Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE fue asesinado en Cómbita – Boyacá el 18 de junio de 2018. También, que su declaración fue decretada en la audiencia preparatoria de este proceso, como prueba testimonial de cargo. Aseguró que los dragoneantes ANDRÉS SOLANO RODRÍGUEZ y DAVID SALAS SALAS, tuvieron relación directa con el Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE (q.e.p.d.) y con los temas que iba a declarar en juicio, pues tenían como función tramitar los permisos de hasta 72 horas y pudieron advertir las «irregularidades» que evidenció el referido Capitán, que lo motivaron a suscribir un oficio dirigido al juez JORGE ENRIQUE

BLANCO DIAGAMA.

Adicionalmente, que al decretar estas pruebas se solucionaba la falta de comparecencia del Capitán al proceso y que solo hasta la fecha en que declaró la abogada MARTHA BEATRIZ PINZÓN ROBAYO tuvo conocimiento de la existencia de dichos dragoneantes. 3.7.2. La solicitud de decreto de estos testimonios, como prueba sobreviniente, fue respaldada por el agente del ministerio público y por el representante de víctimas. 3.7.3. La defensa se opuso. Manifestó que no cumplía los requisitos que regulan este tipo de pruebas, pues la fiscalía pudo conocer de la existencia de los dragoneantes, de

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA haber entrevistado a la testigo MARTHA BEATRIZ PINZÓN ROBAYO. Además, que de manera alguna se expuso por qué se trataba de una prueba significativa para el proceso. 3.7.4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profirió auto en el que accedió al decreto de los testimonios de los dragoneantes ANDRÉS SOLANO RODRÍGUEZ y DAVID SALAS SALAS, en condición de pruebas sobrevinientes. En sustento de esta decisión, expuso que era relevante para el proceso el testimonio del Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE (q.e.p.d.), quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como director encargado de la penitenciaría «La Picota», y que por cuenta de su fallecimiento se habilitaba el decreto de la prueba. Precisó que era trascendente conocer el trámite de los permisos de hasta 72 que dieron origen a este proceso, del cual tuvo conocimiento el referido servidor público. Además, que la fiscalía no estaba obligada a conocer el estado en que se encontraba cada uno de sus testigos o el fallecimiento de uno de ellos. A efectos de evitar la afectación al derecho de defensa, permitió al apoderado del doctor JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, en la misma diligencia, solicitar prueba para controvertir el decreto de prueba sobreviniente. Además, aclaró que la declaración de los dragoneantes debía estar limitada a la pertinencia y conducencia que en su momento 8

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA se estableció para la declaración del Capitán LUIS EDUARDO

MILLÁN MANRIQUE.

Finalmente, indicó que, si bien el auto de decreto probatorio no admite apelación, habilitaba dicho recurso teniendo en cuenta que la defensa podría ver afectados sus intereses con la decisión adoptada. 3.7.5. La defensa interpuso recurso de apelación. En su sustentación, indicó que su oposición se sustraía a que no se cumplió el requisito que exige la prueba sobreviniente, respecto a que razonadamente no haya sido posible conocerla con anticipación. Asimismo, que la prueba decretada no se conoció con ocasión del asesinato del Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE, sino por la referencia que hizo en su declaración la asesora jurídica del INPEC MARTHA BEATRIZ PINZÓN ROBAYO, de quien la fiscalía pudo obtener la información mediante entrevista. De otro lado, no se evidenció la existencia de base fáctica sobre la eventual relación entre el Capitán y los testigos decretados como prueba sobreviniente, menos aún porque ellos dependían laboralmente para la fecha de los hechos de la referida asesora jurídica del INPEC. 3.7.6. Los delegados de la fiscalía, el ministerio público y el representante de víctimas, en su intervención como no recurrentes, solicitaron la confirmación del auto apelado. 9

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 3.7.7. La primera instancia concedió el recurso ante

esta Corporación2.

IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, a menos que se discuta su exclusión en virtud de la cláusula del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en cuyo caso procede reposición y apelación.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido invariable desde el auto CSJ AP4812-2016, rad. 47469, siendo reiterada en múltiples pronunciamientos, entre ellos en el auto AP6992018, rad. 51677, donde se dijo: «Acorde con el criterio actualmente imperante (…), por virtud del principio de reserva legal la facultad de establecer los recursos disponibles, su procedencia respecto de determinada decisión y los presupuestos de oportunidad para su ejercicio competen exclusivamente al legislador. De allí que, atendiendo el tenor literal de los artículos 20 y 359 de la Ley 906 de 2004, se advierte que en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación solo proceda contra las providencias que impiden la efectiva práctica o incorporación del medio de convicción. Tal argumento, reforzado por la distinción que se consigna en los numerales 4 y 5 del artículo 177 Ib., respecto del efecto en que ha de concederse el recurso vertical cuando se intenta contra el auto que niega la práctica de prueba o contra el que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, diferenciación que solo cobra sentido si se entiende que en

ejercicio de la libertad de configuración, el legislador sólo previó 2 Audiencia de juicio oral del 26 de octubre de 2021, carpeta digital, archivo «26-1021Audiencia JO-Sesión 5. Jorge Enrique Blanco Diagama». La solicitud y trámite de prueba sobreviniente tuvo lugar desde el récord: 1:02:00 al 2:09:30. 10

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA la alzada como medio de impugnación del auto que impide la práctica de la prueba mediante su inadmisión o rechazo, salvo cuando el elemento de convicción adolezca de ilicitud, caso en el cual procede con independencia de si la decisión excluye o acepta el medio de prueba. De hecho, en el auto AP3128-2021, rad. 59032, que resolvió la apelación al auto de pruebas en esta actuación, se ratificó esta línea jurisprudencial, así: «La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004». [Subraya fuera del texto] 4.1. La apelación al decreto de prueba sobreviniente

Los artículos 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004 regulan la oportunidad para que la fiscalía y la defensa realicen el descubrimiento probatorio. Se trata de un trámite que, por regla general, debe agotarse en la acusación y hasta la audiencia preparatoria, so pena del rechazo del elemento probatorio cuyo decreto extemporáneo se pretende. Como excepción, el artículo 344 ejusdem regula el decreto de prueba sobreviniente, en los siguientes términos: «…si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que 11

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.» En cuanto a si el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve sobre la práctica de una prueba sobreviniente, y en qué casos, debe también acudirse al artículo 177 de la Ley 906 de 2004, cuyo numeral 4º precisa que este recurso procede contra «[e]l auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral», siendo claro, entonces, que el legislador solo previó la apelación frente a decisiones que niegan o impiden la práctica o la incorporación del medio de convicción (Cfr. AP699-2018, rad. 51677), mas no frente a

decisiones que la autorizan o admiten. En la decisión AP1319-2018, rad. 52345, la Sala, al analizar un caso similar al que se estudia, hizo las siguientes precisiones sobre la improcedencia de la apelación cuando la prueba ha sido decretada: «En el asunto bajo examen, la inconformidad del impugnante versa sobre el decreto de una prueba sobreviniente invocada por la fiscalía que, en su sentir, no cumplió con la carga argumentativa que le era exigible, en tanto no identificó cuál es el hecho jurídicamente relevante a probar, falencia que no se supera aduciendo que la prueba puede serle igualmente útil a la defensa. En este orden, emerge evidente que el objeto de debate se centra en la pertinencia del elemento cognoscitivo excepcional, en tanto aquello que se censura es la indeterminación en torno al hecho que, en el caso concreto, requiere probarse, su 12

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA trascendencia para la actuación y la relación (directa o indirecta) con el medio de prueba. Siendo ello así, debe aplicarse la regla general según la cual, el recurso vertical solo procede contra la decisión que niega la práctica de la prueba, pues respecto de la que la acepta, solo procede el recurso de reposición.» [Subrayas fuera del texto] 4.2. Caso concreto En el presente trámite, como se reseñó en los antecedentes, el tribunal, al resolver sobre la procedencia de ordenación de la prueba sobreviniente solicitada por la

fiscalía, analizó su excepcionalidad, pertinencia y relación con el tema de prueba. También aludió a la necesidad de evitar la afectación del derecho de defensa del procesado, razón por la que habilitó, con ese fin, un espacio para que la defensa solicitara pruebas que le permitieran controvertir las que se decretaban como sobrevinientes, aclarando que éstas debían circunscribirse a los temas sobre los cuales debía declarar el Capitán LUIS

EDUARDO MILLÁN MANRIQUE (q.e.p.d.)3.

Finalmente, habilitó la procedencia del recurso de apelación contra el decreto de la prueba, con el ánimo de brindar mayores garantías a la defensa, decisión que resulta equivocada, puesto que, como ya se dejó ampliamente visto, contra la decisión que autoriza pruebas no procede este medio de impugnación. Solo el de reposición. 3 Audiencia de juicio oral del 26 de octubre de 2021, carpeta digital, archivo «26-1021Audiencia JO-Sesión 5. Jorge Enrique Blanco Diagama», desde el récord: 1:36:55. 13

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Segunda instancia No. 60505 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA Por las razones consignadas, la Sala se abstendrá de conocer del recurso, tal como lo ha hecho frente a casos similares (Cfr. AP8489-2016, rad. 48178, AP1319-2018, rad. 52345 y AP1403-2019, rad. 54776, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE PRIMERO. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que decretó como pruebas sobrevinientes las declaraciones de los dragoneantes del INPEC ANDRÉS SOLANO RODRÍGUEZ y DAVID

SALAS SALAS.

SEGUNDO. Devolver la actuación al tribunal de origen. Contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. Presidente 14

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16