CSJ - AP900-2016(47150)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente ~ AP900-2016 Radicación N° 47150 A p r o b a do a c ta No. 4 6. Bogotá, D.C., v e i n t i c u a t ro (24) de febrero de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Se p r o n u n c ia la Corte sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la r e p r e s e n t a n te de la v i c t i m a, en c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n do grado proferida p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, el 9 de septiembre de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo a b s o l u t o r io e m i t i do p or el J u z g a do 31 P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d a d, el 24 de septiembre de 2 0 1 3, en favor del p r o c e s a do J U AN SEBASTIÁN R O S E RO M E N D O Z A, q u i en f u e ra a c u s a do 1 Casación Sistema Acusatorio No. 47150

J u an Sebastián Rosero Mendoz j u d i c i a l m e n te p or el delito de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. HECHOS En el proveido de p r i m er grado, se s i n t e t i z an de la siguiente m a n e r a: "Se dice que tuvieron ocurrencia entre la medianoche del 9 de abril y la madruga (sic) del 10 del mismo mes y año (2009, se aclara), esto en la calle 42 N° 22-54 de la ciudad, esto luego de que la señora YUDY PATRICIA ENCISO MARÍN, en compañía de otras personas departiera e ingiriera licor, muy cerca de la dirección antes mentada, específicamente en el lugar denominado 'Casa Ensamble', actividad dentro la cual la señora YUDY, se pasa de tragos, por lo que dos de sus amigas, deciden llevarla a su lugar de residencia, para lo cual solicitan a la compañera de esta, las llaves del tal lugar, las que le son facilitadas, por lo que proceden a llevar a cabo su cometido, actividad en la que se dice fueron acompañadas por JUAN SEBASTIÁN ROSERO MENDOZA, de quien se asevera en efecto las acompañó hasta el lugar de residencia de la presunta afectada, donde finalmente dejaron a esta. Al despertar al otro día la señora ENCISO, se siente extraña y su compañera le cuenta que cuando ingresó a la residencia, la puerta pequeña, de la puerta de acceso, se encontraba abierta, por lo que se contacta con las amigad que llevasen a YUDY hasta su residencia, a quien increpa por lo sucedido, personas estas que

refieren al señor ROSERO MENDOZA, quien al momento de colaborarles, presentaba una actitud extraña, pues no quería irse del lugar, por lo que sospechan que se hubiese aprovechado de la condición de la presunta perjudicada, para accedería camalmente. 2 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoz Última que se contacta con aquél, quien se dice le manifestó que entre ambos se había presentado un encuentro sexual, de manera consensuada". ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar llevada a cabo el 16 de m a r zo de 2 0 12 a n te el J u z g a do 19 P e n al M u n i c i p al c on función de c o n t r ol de garantías de Bogotá, se le formuló imputación a J U AN SEBASTIÁN R O S E RO M E N D O ZA p or la c o n d u c ta p u n i b le de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, tipificada en el a r t i c u lo 2 1 0, inciso 1°, del Código Penal. C o mo el procesado no se allanó al cargo endilgado, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 25 de abril siguiente, ratificándolo. La e t a pa de la c a u sa f ue a s u m i da p or el J u z g a do 31 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de esta c i u d a d, d e s p a c ho q ue luego de realizar l as a u d i e n c i as de

formulación de acusación - el 19 de j u n io de e se año-, p r e p a r a t o r ia - el 23 de abril de 2 0 1 3y j u i c io o r al - en sesiones d el 18 y 19 de juüo posteriores-, dictó sentencia a b s o l u t o r ia el 24 de septiembre de esa a n u a l i d a d. A p e l a do el fallo p or los r e p r e s e n t a n t es de la Fiscalia y la v i c t i m a, la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá lo confirmó, m e d i a n te el s u yo del 9 de septiembre de 2 0 1 5. 3 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza En c o n t ra d el proveído de s e g u n da i n s t a n c i a, la a p o d e r a da de la v i c t i ma i n t e r p u so o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación y allegó la correspondiente d e m a n d a. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN L u e go de a l u d ir al interés p a ra r e c u r r ir y a la finalidad del r e c u r s o, en p os del respeto de las garantías de la v i c t i ma y c on el objeto de q ue se u n i f i q ue la j u r i s p r u d e n c ia "entorno (sic) al consentimiento de las mujeres para sostener

relaciones sexuales cuando este se encuentra viciado por la ingesta de alcohol" y respecto d el "tratamiento diferenciado que deben recibir las mujeres con orientación sexual diversa cuando son víctimas de violencia sexual", la c a s a c i o n i s ta se a p o ya en el n u m e r al 3° d el eirticulo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 04 p a ra p o s t u l ar tres cargos en c o n t ra d el fallo d el T r i b u n a l, p or h a b er violado i n d i r e c t a m e n te la l ey s u s t a n c i a l, a c a u sa de e r r o r es en la apreciación p r o b a t o r i a.

A si los desarrolla: Cargo primero: falso raciocinio.

P a ra empezar, la r e p r e s e n t a n te de la v i c t i ma h a ce u na disertación sobre la estructuración d el ilícito investigado, a d v i r t i e n do q ue c o n t i e ne d os e l e m e n t o s: el acceso c a r n a l, q ue no se discute, y la i n c a p a c i d ad de resistir, que, en su 4 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendozá opinión, a q ui también se dio p o r q ue su p o d e r d a n te e s t a ba bajo los efectos de b e b i d as alcohólicas^

Ya adentrándose en los r e p r o c h e s, l os d e n u n c ia de la s i g u i e n te m a n e r a:

1. T e s t i m o n i os de A l e j a n d ra Z u l u a ga D o s s m an y K a t ia L e o n or B a r r o s.

D i ce la d e m a n d a n te q ue a m b as d e p o n e n t e s, a m i g as de la v i c t i m a, f u e r on testigos de q ue ingirió licor y su estado posterior, al p u n to q ue ofrecieron l l e v a r la a su c a sa y a si lo h i c i e r o n, dejándola en la c a ma "como muerta". En s o p o r te de s us asertos, t r a n s c r i be múltiples r e s p u e s t as de las testificantes en las q ue d an c u e n ta de e se estado en el q ue se e n c o n t r a ba a q u e l l a, lo q ue no o b s t a n te fue d e s v i r t u a do p or el T r i b u n al a d u c i e n do q ue s on apreciaciones m e r a m e n te s u b j e t i v a s. P a ra la m e m o r i a l i s t a, c on e sa afirmación se d e s c o n o c i e r on l as máximas de la experiencia, l as cuales i n d i c an q ue las p e r s o n as a d u l t a s, "pueden identificar en un

ser humano el comportamiento anormal causado por el uso de sustancias embriagantes, como lo es el alcohol, máxime cuando han mantenido una relación de amistad y trato constante con la persona a quien observan y se encuentra bajo el infiujo del mencionado estimulante químico". 1 De igual manera, expone lo que considera debe entenderse por incapacidad para resistir y los elementos para su configuración. Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendozá S u m a do a lo a n t e r i o r, Z u l u a ga y B a r r i os e s t u v i e r on g r an p a r te de la n o c he c on su a m i ga y además t r a b a j an en u na Corporación en la q ue p r e c i s a m e n te r e a l i z an t r a b a jo social sobre a l c o h ol y droga, lo q ue si b i en no l as h a ce peritas, d e m u e s t ra su e x p e r i e n c ia en el c a m p o. C on la violación de l as reglas de la experiencia, c o n c l u ye la i m p u g n a n t e, se le restó v a l or a a m b os t e s t i m o n i o s, l os c u a l es p e r m i t en c o r r o b o r ar la i n c a p a c i d ad p a ra resistir. De iguail m o d o, e s t i ma q ue el Ad quem infringió l as leyes de la ciencia p or no h a b er h e c ho un e s t u d io más

j u i c i o so y detallado, t e n i e n do en c u e n ta el "Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda", i n t r o d u c i do en el o r d e n a m i e n to jurídico c o l o m b i a no c on la Resolución 1 1 83 de 2 0 0 5, en el q ue se e x p l i c an las características clínicas q ue se o b s e r v an en las p e r s o n a s, según el g r a do de a l c o h o l e m i a. D i c ho d o c u m e n to es explicado p or la d e f e n s o ra de la víctima a través de un c u a d ro c o m p a r a t i v o, p a ra luego insistir en criticar al t a l l a d or p or casi exigir q ue su r e p r e s e n t a da e s t u v i e ra en c o m a, pese a q ue p r e s e n t a ba signos de e m b r i a g u ez a g u da e intoxicación etílica, lo q ue s in d u da c o n f i g u ra la i n c a p a c i d ad p a ra r e s i s t ir y su p o s i b i l i d ad "de respuesta ante el ataque" del a c u s a d o. 6 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza P or ello, al sostener el T r i b u n al q ue la p r u e ba de la e m b r i a g u ez podía a p o r t a r se c on testigos, creó u na tarifa

p r o b a t o r i a, o l v i d a n do q ue de estos "jamás podría predicarse completa objetividad".

2. T e s t i m o n io de la víctima.

L u e go de i l u s t r ar sobre la f o r ma en q ue debe v a l o r a r se la testificación de la m u j er víctima de delitos sexuales, t r a n s c r i b ir v a r i os a p a r t a d os de la a l u d i da declaración y t r a er a colación las c o n s i d e r a c i o n es del T r i b u n al en las q ue a p a r t ir de d i c ha versión n u e v a m e n te d e s c a r ta la i n c a p a c i d ad p a ra resistir, la r e c u r r e n te c o n s i g na su p r o p ia percepción sobre el estado de la m i s ma y dice q ue e sa Corporación desconoció las leyes de la ciencia p or c u a n to ignoró q ue c u a n do no existe u na patología o evento traumático al c u al se p u e da endilgar el o r i g en de la a m n e s ia l a c u n ar (sic), e s ta p u e de p r e s e n t a r se c o mo síntoma clínico de e m b r i a g u ez de tercer grado, t al c o mo lo i n d i ca el R e g l a m e n to a n t es m e n c i o n a d o. Se equivocó, p or c o n s i g u i e n t e, al d e s c a r t ar la a m n e s ia

l a c u n ar (sic), d e j a n do de lado q ue la p r o p ia víctima reconoció q ue en su v i da se había e n l a g u n a do 6 o 7 veces, a c a u sa de la i n g e s ta de alcohol, a si c o mo q ue el g r a do de a l i c o r a m i e n to en q ue se e n c o n t r a ba la m e n c i o n a d a, a c r e d i t a ba la i m p o s i b i l i d ad p a ra r e s i s t ir al a t a q ue s e x u al o c o n s e n t ir a u na relación s e x u a l. 7 Casación Sistema Acusatorio No, 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza P a ra la c e n s o r a, el Ad quem también quebrantó l as máximas de la e x p e r i e n c ia al d e s c o n o c er la reacción de la víctima c u a n do p or c h at s u po de la relación s e x u al (dice q ue lloró, vomitó y se desesperó), p u e s, "cuando una mujer sostiene relaciones sexuales no consentidas, esto es, es víctima de violencia sexual, existe una alta posibilidad de que las reacciones de rechazo, tristeza, desespero y preocupación sean recurrentes".

3. T e s t i m o n io de Andrés Felipe Castrillón Gómez.

A s e v e ra la l i b e l i s ta q ue de e s ta d e p o n e n c i a, de la c u al

t r ae a colación un e x t e n so a p a r t a d o, el fallador d e s c a r ta q ue la víctima no se e n c o n t r a ba en un estado "deplorable" q ue h i c i e ra inferir su i n c a p a c i d ad de resistir, s i no q ue tenía a p t i t u d es de f u n c i o n a l i d ad m o t o r a, v i o l a n do en t al f o r ma las reglas de la lógica, a c o r de c on las c u a l es "una persona no puede percibir distintos fenómenos, ante la inexistencia de la facultad de estar en distintos lugares al tiempo". Ello, p or c u a n to Castrillón Gómez a f i r ma h a b er realizado d i v e r s as actividades, lo c u al le impedía estar p e n d i e n te de t o do lo q ue h i zo la víctima. A p e s ar de ello, el j u z g a d or le o t o r ga credibilidad p a ra d e t e r m i n ar su estado de e m b r i a g u ez y lo más grave es q ue no aplicó el m i s mo criterio c on la r e s t a n te p r u e ba t e s t i m o n i a l, la c u al desvirtuó tachándola de s u b j e t i v a, a p e s ar de ser más descriptiva. Un análisis en c o n j u n to de la p r u e b a, c o n c l u y e, habría establecido q ue la víctima se e n c o n t r a ba en a v a n z a do

estado de e m b r i a g u ez y, p or t a n t o, en i n c a p a c i d ad p a ra 8 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendozá resistir y otorgar c o n s e n t i m i e n to a l g u no p a ra u na relación s e x u a l.

Cargo segundo: falso juicio de identidad.

A u n q ue la a c t o ra genéricamente d e n u n c ia la i n d e b i da valoración p r o b a t o r ia de "los testimonios que daban cuenta del estado de embriaguez de la mujer, por cercenamiento o tergiversación de los mismos", en últimas sólo a b o r da el e x a m en de la declaración de E d w in Darío Rodríguez Oliveros, q u i en e s t a ba en el l u g ar de l os h e c h os y es u t i l i z a do p or el T r i b u n al p a ra i n d i c ar q ue la o f e n d i da salió de allí p or s us p r o p i os m e d i os y, p or consiguiente, no e s t a ba en i n c a p a c i d ad de resistir. En soporte de s us asertos, t r a n s c r i be la testificación y luego destaca c o mo de ella, el fallador t u vo en c u e n ta el a p a r t a do en q ue dice q ue la víctima "salió caminando del lugar". E s t i m a, en consecuencia, q ue e s ta d e p o n e n c ia no

m e r e ce credibilidad, p a ra lo c u al ofrece su p r o p ia visión p r o b a t o r i a, i n s i s t i e n do s i e m p re en q ue sí se demostró la i n c a p a c i d ad p a ra resistir, p or el estado de a l i c o r a m i e n t o ^.

Cargo tercero: falso juicio de existencia.

Según la casacionista, se p r e s e n ta el m i s mo p o r q ue el Ad quem no vadoró el t e s t i m o n io de la perito antropóloga en 2 En capítulo aparte, la representante de la víctima dice que la conclusión de los dos primeros reparos apunta a que si se demostró la incapacidad para resistir, lo cual debió conducir a que no se aplicará el principio del in dubio pro reo, tópico sobre el cual cita precedente de la Sala. 9 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendozá género R o sa Inés C u r i el P i c h a r d o, p r e s e n t a d o, p or un lado, p a ra evidenciair la i m p r o b a b i l i d ad de q ue la víctima c o n s i n t i e ra u na relación s e x u al h e t e r o s e x u a l, d a da su orientación s e x u al h a c ia el m i s mo género de m a n e ra estable y d u r a d e r a, y, p or o t r o, p a ra p o n er en c o n o c i m i e n to de l os

j u e c es el c o n t e x to de discriminación y v i o l e n c ia q ue s u f r en las m u j e r es l e s b i a n as y su d i f i c u l t ad p a ra acceder a la j u s t i c i a. S e g u i d a m e n t e, en d os b r e v es acápites q ue r o t u la "el deseo es estable a pesar de ser una construcción sexual (sic)" y "se discrimina a las mujeres lesbianas cuando se asume que su sexualidad es incompleta y por ende podrían pensar desear un hombre en cualquier momento", t r ae a p a r t a d os de la declaración p a ra a continuación r e i t e r ar el objeto de la m i s m a, q ue en t o do caso a p u n ta a q ue no se d i s c r i m i ne a la m u j e r. P a ra finalizar, solicita q ue se t e n ga el r e c u r so c o mo s u s t e n t a do y se case la s e n t e n c ia c e n s u r a d a, p a ra en su l u g ar c o n d e n ar al p r o c e s a do p or el delito p or el c u al se le acusó j u d i c i a l m e n t e.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

D e be la Corte precisar, en p r i m er lugar, que la d e m a n da de casación posee u na connotación e x t r a o r d i n a r i a, d a da la n a t u r a l e za d el r e c u r so y la finalidad d el m i s m o, a c u yo

10 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza a m p a ro no p u e de representarse un alegato de libre confección, ni f a c u l ta a c u d ir a ella p a ra b u s c ar hacer valer la p a r t i c u l ar e i n t e r e s a da visión q ue del trámite procesal, las p r u e b as o el a p a r t a do dogmático tiene el d e m a n d a n t e, p or m uy v e r s a da q ue se ofrezca su tesis. D a do q ue el fallo de s e g u n do grado a r r i ba a esta sede prevalido de un doble rasero de acierto y legalidad, únicamente es posible d e r r i b ar s us c i m i e n t os a través de la demostración de la materialización de un y e r ro no solo ostensible, s i no trascendente, d e n t ro de l os parámetros arguméntales q ue respecto de las causales establecidas en la ley, de m a n e ra pacífica ha reiterado e s ta Corporación. No basta, a este efecto, c on q ue el m e m o r i a l i s ta e n m a r q ue su d i s c u r so d e n t ro de d e t e r m i n a do y e r ro o causal, s i no q ue se obliga c u m p l ir c on los p r e s u p u e s t os propios de u no y otra, p u e s, en c o n t r a r i o, la p r o p u e s ta defensiva a p e n as

e n m a s c a ra el alegato de i n s t a n c ia aquí proscrito. Lo a n o t a d o, q ue sirve de criterio general al análisis p a r t i c u l ar de los tres cargos p r e s e n t a d os p or la r e p r e s e n t a n te de la víctima, p e r m i te a n t i c i p ar q ue los m i s m os serán objeto de rechazo, no solo p o r q ue no se d e m u e s t ra y e r ro a l g u n o, s i no también p o r q ue no se c u m p le c on la carga a r g u m e n t a t i va exigida en estos eventos. Ello, p or c u a n to lejos de acreditar un e r r or en m a t e r ia de p r u e b a s, la i m p u g n a n te dedica todos s us esfuerzos a d e m o s t r a r, bajo su p r o p ia óptica p r o b a t o r i a, q ue en el 11 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza proceso sí se demostró el e l e m e n to d el tipo referido a la "incapacidad de resistir", el c u al se d e t e r m i na p or el g r a do de a l i c o r a m i e n to q ue tenía su representada. Así, a n t es de r e s p o n d er s us p l a n t e a m i e n t o s, la C o r te dejará en claro de u na v ez p or todas lo q ue ha sostenido

r e i t e r a d a m e n te acerca de ese ingrediente del delito. Recuérdese q ue el inciso 1° del artículo 2 10 del Código P e n al aquí i m p u t a d o, tipifica la c o n d u c ta p u n i b le de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, de esta f o r m a: "El que acceda camalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastomo mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años". La S a la ha dicho q ue esta hipótesis delictual protege la libertad s e x u al y s a n c i o na la conculcación a la m i s ma si se comete acceso c a m al o actos sexuales en tres hipótesis: (i) c on p e r s o na en estado de inconciencia, (tí) q ue p a d e z ca t r a s t o r no m e n t a l, o, (iii) si está en i n c a p a c i d ad de resistir^. Así l as cosas, la esencia d el i n j u s to no r e p o sa b a s i l a r m e n te en la c a p a c i d ad de la p e r s o na p a ra c o m p r e n d er la c o n d u c ta s e x u a l, s i no en la trasgresión de las condiciones n o r m a l es en l as q ue p u e de d ar su aquiescencia p a ra la m i s m a, ya q ue es esta última esfera ontológica el objeto de

3 C SJ AP, 27 j u n. 2012, Rad. 38591. 12 Casación Sistema Acusatorio No. 471 J u an Sebastián Rosero Mendoza c u s t o d ia del b i en jurídico t u t e l a do en esta clase de ilícitos, p u es un aspecto esencial de la d i g n i d ad h u m a na es el respeto y la protección de la libre expresión de la v o l u n t a d, e n t e n d i da c o mo la capacidad y posibilidad concreta en un m o m e n to dado de elegir, decidir l i b r e m e n t e, e x t e r na e i n t e r n a m e n t e, e n t re a c t u ar o no hacerlo^. En p a r t i c u l a r, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corporación ha expresado: «Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastomo mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada

porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo». C o mo se verá a continuación, éste concepto difiere m u c ho del q ue a lo largo del libelo p l a n t ea la casacionista.

2. Cargo primero: falso raciocinio.

Según la m a n d a t a r ia j u d i c i al de la víctima, el Ad quem incurrió en y e r r os de raciocinio en el análisis de v a r i as 4 Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008. 13 Casación Sistema Acusatorio No. 4715^ J u an Sebastián Rosero Mendoza p r u e b as t e s t i m o n i a l e s, ya q ue desconoció l os p o s t u l a d os de la s a na crítica. En términos generales, p o r q ue descartó el e l e m e n to del tipo "incapacidad de resistir", a r g u m e n t a n do q ue el a v a n z a do estado de e m b r i a g u ez q ue p r e s e n t a ba la ofendida, no e ra suficiente p a ra e s t r u c t u r a r l o. Ya en concreto, a f i r ma q ue esos y e r r os se c o m e t i e r on respecto de estas p r o b a n z a s: 2 . 1. T e s t i m o n i os de A l e j a n d ra Z u l u a ga D o s s m an y K a t ia

L e o n or B a r r o s. La r e c u r r e n te dice q ue a pesar de q ue estas d e p o n e n t e s, a m i g as de la víctima, o b s e r v a r on el l a m e n t a b le estado en q ue se e n c o n t r a ba a q u e l la p or su estado de a l i c o r a m i e n t o, el T r i b u n al l as descartó a d u c i e n do q ue se t r a t a ba de apreciaciones m e r a m e n te subjetivas. P a ra empezar, sostiene q ue esa decisión desconoció las reglas de la experiencia, acorde c on las cuales las p e r s o n as a d u l t as "pueden identificar en un ser humano el comportamiento anormal causado por el uso de sustancias embriagantes, como lo es el alcohol, máxime cuando han mantenido una relación de amistad y trato constante con la persona a quien observan y se encuentra bajo el influjo del mencionado estimulante químico". 14 Casación Sistema Acusatorio No. 47156' J u an Sebastián Rosero Mendoza Lo a n t e r i or es cierto, pero olvida la libelista q ue lo q ue se discute no es si la víctima e s t a ba ebria, p u e s, es éste un h e c ho p r o b a d o, s i no su c a p a c i d ad de comprensión. Por eso, si el T r i b u n al determinó q ue se t r a t a ba de apreciaciones subjetivas, le asiste la razón, h a b i da c u e n ta

q ue e n t re l as p e r s o n as no h ay un criterio u n i f i c a do p a ra d e t e r m i n ar si o t ra está bajo l os efectos d el licor o n o, situación q ue c u a l q u i e ra p u e de d e t e r m i n a r, de a c u e r do a su propio interés. Lo curioso d el a s u n to es q ue la c e n s o ra t e r m i na por contradecirse, ya q ue en el desarrollo d el m i s mo r e p a ro a c u sa al T r i b u n al de h a b er creado u na tarifa p r o b a t o r ia c u a n do a f i r ma q ue la p r u e ba de la e m b r i a g u ez p u e de a p o r t a r se c on testigos, o l v i d a n do q ue de estos "jamás podrá predicarse completa objetividad". R e c o n o ce así, q ue l as m a n i f e s t a c i o n es de l os d e p o n e n t es p u e d en c o n s t i t u ir apreciaciones m e r a m e n te subjetivas, t al c o mo lo dijo el Ad quem en su providencia. S u m a do a lo a n t e r i o r, se tiene q ue la q ue está creando u na tarifa p r o b a t o r ia es la p r o p ia actora, c u a n do a r r e m e te c o n t ra el juzgador, acusándolo h a b er q u e b r a n t a do las leyes

de la ciencia p or no h a b er t e n i do en c u e n ta el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda", i n t r o d u c i do en el o r d e n a m i e n to jurídico c o l o m b i a no c on la Resolución 1 1 83 de 2 0 0 5, en el q ue se 15 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza explican l as características clínicas q ue se o b s e r v an en l as personas, según el grado de alcoholemia. De esa f o r ma vuelve sobre lo m i s m o, debiendo reiterar la S a la q ue no se t r a ta de d e t e r m i n ar el grado de ebriedad de u na persona, sino si h ay e l e m e n t os de j u i c io p a ra establecer la v o l u n t ad o no de c o n s e n t ir en u na relación sexual. De todos m o d o s, lo q ue d e n u n c ia la a p o d e r a da de la víctima es u na desatención n o r m a t i va irrelevante, más q ue la infracción de las leyes de la ciencia, pero c on el agravante de q ue n u n ca especifica cuáles f u e r on l os preceptos científicos ignorados, ni m u c ho m e n os cuál seríq su incidencia en éste a s u n t o. En efecto, acerca de la f o r ma de invocar la violación de las leyes científicas - de c a ra a t e n er p or violentados l os

preceptos de la s a na crítica-, en otros casos dijo la Corte^: «Si de verdad lo postulado tuviese vocación de representar alguna ley de la ciencia, cuando menos habría de explicar la casacionista en dónde residen s us características de aceptación, irrefutcü}ilidad y universalidad, a partir de las cuales deducir que, en efecto, siempre la visibilidad de los conductores de camión y su capacidad de reacción se encuentran estrechamente relacionadas con las dimensiones del rodante, la altura de un peatón y la distancia existente entre éste y el vehículo y que siempre la ingesta de alcohol etílico disminuye las capacidades físicas, psíquicas y neurológicas de las personas, para, de esa forma, desvirtuar las conclusiones del Tribunal. Sus asertos ni 5 C SJ AP, 13 sept. 2010, Rad. 34434 y C SJ AP, 20 nov. 2013, Rad. 42324. 16 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendoza siquiera se conocen, al menos no lo demuestra la demandante, como teorías científicas, es decir, como enunciados teóricos referidos a los resultados de algún procedimiento razonable, aunque su comprobación e irrefutabilidad universal fuese inestable, lo cual los excluye de la condición de validez universal» (se resalta). N i n g u no de estos derroteros a c a ta la censora, q u i en en últimas no logra d e m o s t r ar e r r or a l g u no en el e s t u d io j u d i c i al de las a l u d i d as testificaciones.

2.2. T e s t i m o n io de la víctima. Lo p r o p io o c u r re c on relación a la versión de la ofendida, p u e s, a u n q ue se alegue q ue el T r i b u n al desconoció las leyes de la ciencia, no se acredita y e r ro a l g u no en su e x a m e n. La d e n u n c ia se h a ce p or c u a n to el fallador ignoró q ue c u a n do no existe u na patología o evento traumático al c u al se p u e da endilgar el origen de la a m n e s ia l a g u n a r, esta p u e de p r e s e n t a r se c o mo síntoma clínico de e m b r i a g u ez de tercer grado, t al c o mo lo i n d i ca el R e g l a m e n to a n t es m e n c i o n a d o. Lo a n t e r i or p u e de s er cierto, pero, volviendo o b l i g a d a m e n te sobre lo m i s m o, e sa situación no c o n d u ce a acreditar q ue e s t u vo en i n c a p a c i d ad p a ra resistir, más si se a d u ce un posible e n l a g u n a m i e n to q ue es reconocido p or la p r o p ia declarante, ya q ue se sabe q ue éste es un estado de 17 Casación Sistema Acusatorio No. 4715 J u an Sebastián Rosero Mendoza a m n e s ia posterior, q ue n a da tiene q ue v er c on la c a p a c i d ad

de comprensión q ue se tenía al m o m e n to de los hechos. T a m p o co es de recibo la máxima de la experiencia que aquí c o n s t r u ye la d e m a n d a n t e, a d u c i e n do q ue "cuando una mujer sostiene relaciones sexuales no consentidas, esto es, es víctima de violencia sexual, existe una alta posibilidad de que las reacciones de rechazo, tristeza, desespero y preocupación sean recurrentes". Se descarta la m i s ma p or c u a n to p a r te de h e c h os no probados, c o mo sugerir que su r e p r e s e n t a da fue víctima de violencia s e x u al o relaciones sexuales no consentidas, c u a n do j u s t a m e n te e so fue el objeto de la investigación y en últimas, d a da la d u da reconocida p or los juzgadores, no se acreditó ni lo u no ni lo otro. E so quiere decir q ue la citada regla de la experiencia, no es sino la percepción de la m e m o r i a l i s t a, t o t a l m e n te ajena a lo q ue se demostró en el proceso. 2.3. T e s t i m o n io de Andrés Felipe Castrillón Gómez. A raíz de esta testificación, precisa la i m p u g n a n t e, el T r i b u n al descartó q ue la víctima no se e n c o n t r a ba en un estado "deplorable" q ue h i c i e ra inferir su incapacidad de resistir, sino que tenía a p t i t u d es de f u n c i o n a l i d ad m o t o r a.

A u n q ue s u e ne incoherente, a partir de ello lo acusó de infringir los a x i o m as de la lógica, acorde c on los cuales "una 18 Casación Sistema Acusatorio No. 47150 J u an Sebastián Rosero Mendozá persona no puede percibir distintos fenómenos, ante la inexistencia de la facultad de estar en distintos lugares al tiempo", p u e s, si Castrillón Gómez a f i r ma h a b er realizado diversas actividades, no podía estar p e n d i e n te de t o do lo q ue hizo la víctima. Lo q ue la a p o d e r a da de la ofendida d e n u n c ia c o mo principio de la lógica, q ue obedece más a u na situación referida a las ley