CSJ - AP901-2014(41389)

Ena Fnamade, daartena

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP901-2014 Radicación N” 41.389 (Aprobado Acta No. 53) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación presentado por Jairo Martínez Ruiz, en su condición de víctima, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de negar su solicitud de elementos materiales probatorios, adoptada en la audiencia de preclusión de la investigación realizada el 8 de mayo de 2013, en relación con la doctora GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ, por el delito de prevaricato por acción.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389 Zo

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ HECHOS Y ACTUACION PREVIA 1.- El 6 de mayo de 2010 Jairo Martínez Ruiz presentó denuncia contra la doctora BONILLA FLÓREZ, Juez Segunda Civil del Circuito de Popayán, porque al conocer! de la alzada en un proceso sobre impugnación de actos de asamblea, el cual promovió contra la Cooperativa de Transportadores de Timbio, que no le permitió seguir como asociado, tomó las siguientes determinaciones: Revocó el auto del 8 de septiembre de 2008, a través del cual se suspendió el acuerdo cuestionado, dejó sin efectos el admisorio de la demanda, proferido el 31 de julio

del mismo año y expresamente la rechazó, y, dispuso la terminación y archivo del proceso. 1.1.- Martínez Ruiz adujo que previamente a que la Juez fallara, le advirtió que esa providencia no era impugnable, como también que personal afecto a la Cooperativa garantizó a sus asociados que archivarían ese proceso. 1.2.- Indicó igualmente el querellante, que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de tutela del 14 de julio de 2009, ordenó a la indiciada adoptar las medidas orientadas a dejar sin valor la decisión que se le critica. 1! La Funcionaria se pronunció, mediante auto del 3 de marzo de 2009.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ 2.- El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán radicó, el 28 de febrero del presente año, solicitud de preclusión de la investigación contra la doctora GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ, audiencia que esa Corporación instaló el 8 de mayo siguiente. El representante de la Fiscalía, después de reiterar la petición, al estimar la atipicidad del hecho investigado, conforme al artículo 332.4 de la Ley 906 de 2004, y de repasar los elementos objetivos y subjetivos del tipo, argumentó”: i). La funcionaria al proferir el auto del 3 de marzo de 2009, a través del cual revocó el admisorio de la demanda y dispuso su rechazo, actuó dentro de la ley, en tanto nutrió su postura con providencias de la Sala Civil, Familia,

Laboral3 del Tribunal Superior de Popayán, relacionadas con procesos de la misma naturaleza. ii.) Así mismo, la nombrada acogió decisiones de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que por relacionarse con eventos muy semejantes, constituyen precedentes5 que estaba obligada a aplicar. ? Record: 6:39 3 Se refiere a los autos del 12 de febrero y 12 de marzo de 2008 de la Sala mencionada del Tribunal Superior de Popayán, emitidos dentro de los radicados 19001-31-03-002-2007-00029-01 y 19001-31-03-002-2006-00110-01. + Alude a las sentencias de tutela del 20 de septiembre y 20 de noviembre de 2007, emitidas por las Salas Civil y Laboral, en primera y segunda instancia, dentro de los radicados 110010203000200701421 y T-19685 en su orden. 5 Sostiene que obedecen a lo contemplado a los artículos 2, 83 y 230 de la Constitución Política y sentencias de la Corte Constitucional , acerca del precedente judicial C-037 de 1996; CU-047 de 1999, A-016 de 2000, C-836 de 2001 y T-049.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ iii.) En su versión,$ la Doctora BONILLA FLÓREZ indicó que cuando no se acude a la conciliación o no se demuestran los perjuicios derivados del acto impugnado, no es viable presentar la demanda, y Jairo Martínez Ruiz no cumplió con esos requisitos antes de promoverla y pudo

obviarlos al solicitar y obtener el decreto de medidas cautelares, pero no se dio, por lo que optó por rechazar la demanda y terminar el proceso. iv.) La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia”, al conocer de una acción constitucional por idénticos hechos, varió el criterio con el cual venía resolviendo eventos similares. 3.- El denunciantes, Jairo Martínez Ruiz, se opuso a la preclusión de la investigación, tras considerar que debe profundizarse sobre la situación fáctica, especialmente acerca de los comentarios que antecedieron la determinación sobre el sentido de ésta. Para ese fin, solicitó la práctica de los testimonios de Homero Villamarin, Modesto Ocampo y Jairo Luis Bolaños Martínez, a quienes no presentó antes porque no contaba con su autorización y añadió: mecesito que se recepcione los testigos para que declaren lo que le conste de lo que hayan escuchado al interior de la cooperativa transportadora de Timbío respecto de los efectos o cómo iba a ser el fallo que se iba a dictar con el fin de archivar el proceso de S Esa versión, rendida por la indiciada en memorial radicado el 1% de marzo de 2011, y demás elementos probatorios, los utiliza para apoyar su solicitud y los puso a disposición de la Magistratura e intervinientes. 7 Alude a la sentencia del 14 de julio de 2009, radicado 19001-22-14-000-200900109-01. D

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ impugnación el cual conllevaría a mi salida definitiva de la cooperativa

transportadora de Timbío.... 4.- El defensor!9 apoyó la pretensión de la Fiscalía, dado que la decisión cuestionada tiene soporte jurídico y es el fruto de un análisis ponderado de la funcionaria, por eso no hay dolo en su actuar. Se opuso!! además, a la práctica de las pruebas sugeridas por la víctima, al estimarlas impertinentes, toda vez que solo informarán que se sabía el alcance de la determinación, es decir, ninguna contribución harán a la actuación. 5.- La indiciada!? pidió acoger la solicitud del Fiscal y adujo también, que obró de buena fe, guiada por providencias sobre casos semejantes del Tribunal Superior de Popayán y de la Corte Suprema de Justicia, así como de las normas constitucionales y legales. A su modo de ver, las pruebas pedidas por Jairo Martínez son impertinentes!3, y no convalidarán su hipótesis, toda vez que solo hasta que se firma un proveído, es que los interesados saben su contenido. 8 Record: 45:44, 9 Record: 1:18:45. 10 Record: 1:00:08 11 Record: 1:27:24. 1 Record: 1:06:25. 13 Record: 1:29:27.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ 6.- El Fiscal! reprochó la práctica de pruebas, en atención que resultan impertinentes e inútiles; lo primero, en razón de que no van a contradecir que la doctora BONILLA FLÓREZ decidió según su leal saber y entender y

apegada a precedentes judiciales, originados en situaciones similares, y lo segundo porque aún si los declarantes confirman haber escuchado que archivarían el proceso, no sería novedoso, puesto que es sabido que los profesionales del derecho pueden precaver la resolución de un litigio. DECISIÓN APELADA 1.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió!5 negar las pruebas por las siguientes razones: La discusión es en estricto derecho, ya que gira alrededor de conocer si la providencia adoptada por la entonces Juez Segunda Civil del Circuito de esa ciudad, el 3 de marzo de 2009, es manifiestamente ilegal y por esa razón las declaraciones solicitadas son impertinentes. Es totalmente ajeno a la controversia si los dependientes de la Cooperativa demandada garantizaban que la actuación se iba a archivar, por cuanto en la práctica judicial no es extraño que los que intervienen en los procesos tengan sus hipótesis acerca de cómo terminarán. 11 Record: 1:20:10. 5 Record: 02:00:37. lSEGUNDA INSTANCIA 41.389 GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ 2.- La víctima! interpuso los recursos de reposición y apelación; el a quo resolvió el primero adversamente y concedió el segundo. EL RECURSO Y SU TRÁMITE 1.- El impugnante!7 mantiene su postura en torno ala pertinencia de las pruebas, porque, a diferencia de lo que argumenta el Tribunal, debe corroborarse la intención de la funcionaria investigada de cometer la irregularidad contemplada en el auto que emitió el 3 de marzo de 2009, y

los declarantes dirán si existe un convenio que la ligue con la Cooperativa demandada, en aras de que adoptara esa decisión. Recuerda que la Fiscalía está en la obligación de investigar lo favorable y lo desfavorable. 2.- Los no recurrentes. 2.1.- Para el Fiscall8, debe declararse desierto el recurso. No se debatieron las argumentaciones de los magistrados porque éstos acotaron que las pruebas solicitadas debían esclarecer la manifiesta ilegalidad de la providencia denunciada, y el apelante presentó una situación nueva, cual es demostrar si entre la indiciada y la Cooperativa existió un convenio. 16 Record: 02:10:28. 17 Record: 02:11:34.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ “2.1.1.- Según su modo de ver, la víctima carece de facultad para impetrar pruebas, debe hacerlo por medio de la parte acusadora, pero, de todas maneras, en entrevista del 22 de marzo de 2012 manifestó aportar los nombres de los testigos y jamás lo hizo. 2.2.- El Defensor"? sostiene que el querellante trata de establecer un vínculo delictual entre su asistida y la Cooperativa y para eso requiere las declaraciones, pero en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, él estaba en mejores condiciones de acreditar ese hecho y pasaron muchos años y no facilitó los nombres de los testigos. 2.2.1.- De otro lado, ve que la discusión es eminentemente jurídica y la sustentación de los recursos no

se identificó con ello, no rebatió las consideraciones de la providencia. Pide que se convalide la determinación del Tribunal, 3.- La Indiciada?? adhirió a las súplicas de su defensor. CONSIDERACIONES 1.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la 18 Record: 02:14:46. 19 Record: 02:18:49, >

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la víctima contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán le negó la práctica de las pruebas durante la audiencia de preclusión de la investigación seguida contra GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ. 2.- Esta Corporación no atenderá el pedido del Fiscal, consistente en declarar desierto el recurso de apelación por falta de motivación, en razón de que el impugnante de alguna manera cumplió con esa carga procesal, pues no le sería exigible extenderse en argumentación, ni hacer suyas las palabras, mediante las cuales se desenvolvió el a quo. 2.1.- El mentado interviniente, apenas terminó el Fiscal de apoyar la solicitud de preclusión, se opuso al considerar que debía analizarse también el aspecto subjetivo del tipo de prevaricato por acción y para ello solicitó la práctica de unos testimonios, temática abarcada por la providencia objeto de censura que no le dio la razón al efecto, ante lo cual, en sede de sustentación, reiteró la

necesidad de auscultar el tópico pasado por alto y postuló nuevamente y en pro de ese cometido, los mismos elementos materiales probatorios y surge así para la Corte, debidamente sustentada la alzada, por lo que pasa a revisar de fondo el asunto. ?0 Record: 02:21:50.

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ 3.- El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal dispone: «Pertinencia.- El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer mas probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o un peritos. 3.1.- De tal suerte que para decretar dentro de la actuación penal un medio de convicción, es imperioso verificar que sea pertinente de la manera como lo señala el transcrito mandato legal; si no lo es o resulta inútil, incontrovertiblemente estará destinado al rechazo. 3.2.- El afectado con el auto de primera instancia, plantea la necesidad de que se recabe acerca de si la funcionaria indiciada pactó, con los representantes de la Cooperativa, tomar la decisión de archivar el proceso y con ese fin ofrece los testimonios de Homero Villamarin, Modesto Ocampo y Jairo Luis Bolaños Martínez, que

escucharon decir que se iba a dar así. 3.3.- La Sala convalidará el auto de primera instancia al no observar que los elementos de convicción, cuya

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ práctica se persigue, gocen de los atributos de pertinencia y utilidad. 3.4.- El Fiscal le planteó al Tribunal la procedencia de precluir la indagación en favor de GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ, porque la providencia que emitió el 3 de marzo de 2009, no es manifiestamente ilegal, que es lo que exige el artículo 413 del Código Penal, y en esas circunstancias no habría tipicidad objetiva. 3.5.- Dentro de ese contexto, para que las pruebas pretendidas tuvieran alguna relación con el aspecto nuclear del debate y por ende se ofrecieran pertinentes, tendrían que enderezarse a hacer ver que, contrario a lo esgrimido por el solicitante de la preclusión, el fallo emitido por la Juez investigada, estaba redargúido y de forma tan palpable, de ilegalidad. No que a ella le asistía un particular ánimo por rechazar la demanda y archivar el proceso, fincado en un cuestionable compromiso adquirido con anterioridad, toda vez que este tópico no hace parte del marco fáctico ni jurídico fijado por el Fiscal al sustentar la solicitud de preclusión. 3.6.- Inexplicablemente, la pretensión probatoria de la víctima se dirige a lo que no es materia de debate, cuando indica que los declarantes dirán si existió Un convenio que

atara a la Juez con una de las partes, ámbito que de forma abierta contraría el cariz eminentemente jurídico de la

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ discusión, que se suscitó en la audiencia de solicitud de preclusión a instancias del representante del ente acusador y, a virtud de ese estigma, debe quedar al margen cualquier juicio de valor más allá de los del plano objetivo de la conducta. 3.7.- De otro lado, el recurrente tiene apenas el pálpito de que la determinación objetada es el producto de un convenio en el cual intervino la indiciada y ello se desprende, precisamente, de haber referido que los declarantes dirán si existe, lo cual llevaría a asumir que les consta y la verdad eso no es así, porque éstos, según el mismo impetrante no son mas que unos receptores de rumores echados a andar entre los asociados de la Cooperativa demandada, que ni él tiene claro su contenido ya que en un momento dice que se referían al pacto y en otro al archivo del asunto. 3.8.- Claro, reparando en la solicitud de pruebas donde se afirmó que cuanto dirán los testigos es que los murmullos sugerían el archivo del proceso, se llega a la conclusión que aquellos en determinado momento sostendrán que escucharon decir que se archivaría el asunto, pero en otro curiosamente resaltarán que los rumores aludían a un trato, de manera que el apelante no sabe de qué tienen conocimiento esas personas y como ya se señaló, cuál es la importancia de su deponencia y esa

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ carencia de fundamento imposibilita ser receptivo a una petición probatoria. 3.9.- Aún si la controversia girara alrededor del aspecto subjetivo de la tipicidad, no tendría manera la víctima de persuadir acerca de su concurrencia, toda vez que las pruebas en que se afianza, ninguna eficacia al respecto ostentan. 3.10.- En suma, el interesado no tenía argumentos para convencer y por eso no lo hizo, acerca de la trascendencia e incidencia de los medios de convicción con miras a dejar maltrecha la petición de preclusión, la cual ponderó el Fiscal a partir del aspecto objetivo del tipo. 3.11.- En relación con lo expresado por el apelante de que la Fiscalía está en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable y a pesar de que simplemente enunció esa materia, sin explicar por qué la traía a colación, la Sala simplemente indicará que la misma está relacionada con el principio de investigación integral del sistema inquisitorio, y no resulta procedente acogerla en la sistemática descrita en la ley 906 de 2004. 3.12.- En efecto, no se aplica por la carencia de configuración, es decir, esa normatividad no contempla dicha institución procesal y en razón de que si es un proceso de partes el previsto allí; acusador y defensa, cada La ¿e

SEGUNDA INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ uno atiende a unos roles bien definidos y no pueden invadir

sus órbitas entre sí, lo cual no fue óbice para que el legislador contemplara que si aquella en cumplimiento de su papel encuentra elementos materiales: probatorios, evidencia física e información de interés para ésta, su obligación es la de hacerle el suministro correspondiente (arts. 15, 125.3, 142.2 y 337, num. 5. lit. f. idem). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar el auto del 8 de mayo de 3013, mediante el, cual el Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de pruebas, de la víctima. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase. a ¿O M domos INSTANCIA 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ

/

PANÑO CABRERA

LUIS Tel SALAZAR OTERO

IA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria Segunda Instancia 41.389

GLORIA OLIVIA MARÍA BONILLA FLÓREZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014). De conformidad con el último inciso del artículo 10 de la Ley 906 de 2004, se procede a aclarar el auto interlocutorio proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el pasado 26 de febrero del presente año, dentro del radicado 41.669, según consta en Acta número 53, toda vez que

en el numeral primero de la parte resolutiva del mismo se consignó «Confirmar el auto del 8 de mayo de 3013, mediante el cual el Tribunal Superiorde Popayán negó la slicitud de pruebas, de la víctima». En consecuencia, el citado numeral será del siguiente tenor: Confirmar el auto del 8 de mayo de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de pruebas, de la victima Cúmplase

Y EYDER PATIÑO CABRERA

Qda lA A

IA YOLANDA Nova GARCÍA

Secretaria