CSJ - AP929-2016(44146)

CORTE SUPREBSA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-929 - 2016 Radicación n° 44146 (Aprobado A c ta n°46) Bogotá D.C., v e i n t i c u a t ro (24) de febrero de dos m il dieciséis (2016) C on el fin de verificar si reúne los requisitos formales que c o n d i c i o n an su admisión, bajo la r i t u a l i d ad de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la S a la e x a m i na la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de D I O M AR H E Ll DURÁN A S C A N IO en c o n t ra d el fallo proferido el seis de m a yo de 2 0 14 por la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, que confirmó la sentencia e m i t i da el 12 de j u n io de 2 0 12 p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to de e sa i Casación No. 44146 Diomar Helí Duran Ascanio C i u d a d, d o n de se condenó a este procesado a las p e n as de 40 años de prisión e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el término de 20 años, tras h a l l a r lo p e n a l m e n te r e s p o n s a b le de l os delitos de

h o m i c i d io agravado, u no c o n s u m a do y o t ro en el grado de tentativa, consagrado en los artículos 1 03 y 1 0 4, n u m e r al 7, del Código P e n a l. HECHOS En el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia f u e r on p l a n t e a d os de la siguiente m a n e r a: Aproximadamente a las 6:50 de la tarde del 31 de enero de 2011, en momentos en que los jóvenes Fredy Andrés Moreno Gómez y Miguel Antonio Anaya Amado se encontraban junto a la cancha de microfútbol del barrio Brisas de Primavera del municipio de Piedecuesta, al parecer consumiendo sustancias ahicinógenas, en forma inesperada fueron atacados con armas de fuego por dos vigilantes informarles del sector que previamente suspendieron el alumbrado público del lugar, ocasionando el óbito del primero y serias heridas al segundo que sobrevivió al atentado. Instantes después las autoridades de policía lograron la captura de uno de los vigilantes identificado como DIOMAR HELl DURÁN

ASCANIO.

ACTUACIÓN RELEVANTE

Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio El p r i m e ro de febrero de 2 0 11 la Fiscalía formuló imputación en c o n t ra de D I O M AR HELÍ DURÁN A S C A N IO c o mo c o a u t or de los delitos de h o m i c i d io agravado, de q ue t r a t an los artículos 1 03 y 1 0 4, n u m e r al 7, del Código Penal,

u no c o n s u m a do y o t ro en grado de t e n t a t i v a. El 29 de abril de 2 0 11 se formuló acusación en c o n t ra de DURÁN A S C A N I O, bajo la m i s ma base fáctica y jurídica i n c l u i da en la imputación. Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el J u z g a do P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to de B u c a r a m a n g a, en s e n t e n c ia e m i t i da el 12 de j u l io de 2 0 1 2, condenó a D I O M AR HELÍ DURÁN A S C A N IO a las p e n as de 40 años de prisión e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas por el término de 20 años, "como coautor responsable a título de dolo de los delitos de homicidio consumado y tentado agravado, en Fredy Andrés Moreno Gómez y Miguel Ángel Anaya Amado, consagrado en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código PenaV. El fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia fue apelado p or la defensa de DURÁN A S C A N IO y a la postre c o n f i r m a do p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, m e d i a n te proveído d el seis de m a yo de 2 0 1 4.

El defensor de este procesado i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la c a u s al de casación r e g u l a da en el artículo 1 8 1, n u m e r al 3°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el defensor de DURÁN A S C A N IO alega que en l os fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i as se violó i n d i r e c t a m e n te la ley sustancial, en la m o d a l i d ad de error de h e c ho p or falso j u i c io de identidad. C o n s i d e ra q ue este y e r ro se materializó en la "distorsión" o "tergiversación" de l os t e s t i m o n i os de l os policiales que p a r t i c i p a r on en el p r o c e d i m i e n to de c a p t u ra de su defendido (Rincón Q u i n t e ro y B a r r e ra Atuesta), así c o mo de las declaraciones de la víctima q ue logró sobrevivir al a t e n t a do (Miguel A n t o n io A n a ya A m a d o) y el testigo presencial de los h e c h os (José A n t o n io Hernández).

A u n q ue este es el único cargo q ue incluyó en su d e m a n da y no obstante haberse referido a l as cargas a r g u m e n t a t i v as i n h e r e n t es a este tipo de c e n s u r a s, el i m p u g n a n te no explicó en qué consistió la "distorsión o tergiversación" de los testigos de cargo. En su lugar, e x p u so u na serie de consideraciones sobre la f o r ma c o mo la p r u e ba debe s er valorada, se refirió a la admisión irre gular de p r u e ba de referencia e hizo hincapié en la credibilidad de los testigos presentados p or la defensa. P a ra evitar repeticiones inútiles, estos p o r m e n o r es d el libelo serán analizados en el siguiente apartado, c u a n do se d e t e r m i ne la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n d a. v 4 Casación No. 44146 Diomar Heli Durán Ascanio B a s a do en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo i m p u g n a do y e m i t ir u no de reemplazo de carácter absolutorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte e n c u e n t ra o p o r t u no reiterar que el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, c o n f o r me a los l i n c a m i e n t os del artículo 1 81 d el Código de Procedimiento P e n al de 2 0 0 4,

procede c o mo un c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal de l as sentencias proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia en los procesos adelantados p or delitos, c u a n do afectan derechos y garantías f u n d a m e n t a l e s, por los m o t i v os señalados en las causales previstas por el legislador. De la m i s ma m a n e r a, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibidem, establece que no será seleccionada la d e m a n da q ue se e n c u e n t re en c u a l q u i e ra de l os siguientes supuestos: si el d e m a n d a n te carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o c u a n do de su contexto se advierta f u n d a d a m e n te q ue no se precisa d el fallo p a ra c u m p l ir a l g u n as de las finalidades del recurso.

2. Bajo las anteriores p a u t a s, la d e m a n da p r e s e n t a da por el defensor de D I O M AR HELÍ DURÁN A S C A N IO no reúne l os requisitos p a ra su admisión, p or las siguientes

razones: Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio El i m p u g n a n te orientó la c e n s u ra e x c l u s i v a m e n te a la violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, en la m o d a l i d ad de

error de h e c ho por falso j u i c io de identidad. De t i e m po atrás ha dicho esta Corporación que "si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo" ( C SJ SP, 29 Agos. 2 0 0 7, R a d. 2 6 2 7 6 ). C o mo q u i e ra que el libelista considera q ue este vicio abarcó c u a t ro de los testigos de cargo: los dos policiales q ue p a r t i c i p a r on en el operativo, la víctima q ue sobrevivió al ataque y el testigo que dice h a b er presenciado c u a n do l os dos celadores (entre ellos DURÁN A S C A N I O) llegaron a la c a n c ha donde departían l os ofendidos, a p a g a r on la l uz y luego procedieron a dispararles, tenía la obligación de explicar de qué m a n e ra o en qué sentido estas declaraciones f u e r on adicionadas, cercenadas o tergiversadas, lo q ue n e c e s a r i a m e n te i m p l i ca c o m p a r ar el

texto de l as m i s m as c on lo q ue de ellas dijeron l os falladores, en o r d en a establecer e x a c t a m e n te los c a m b i os o Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio modificaciones endilgadas, s in perjuicio de la obligación de explicar la incidencia de e se y e r ro en el sentido de la decisión objeto de reproche. A pesar de q ue el i m p u g n a n te parece estar consciente de las cargas a r g u m e n t a t i v as i n h e r e n t es al cargo p or falso j u i c io de identidad, c o mo q u i e ra que se refirió a ellas en su escrito, no desarrolló u na argumentación en l os términos indicados en los párrafos precedentes, y en su l u g ar dedicó s us esfuerzos a explicar p or qué l os testigos presentados p or la Fiscalía no s on creíbles, por qué los ofrecidos por la defensa sí lo s o n, y se refiere a lo q ue en su s e n t ir c o n s t i t u y en irregularidades en la práctica de la p r u e b a, s in h a b er i n c l u i do un cargo compatible c on e se tipo de c e n s u r as y s in desarrollar u na argumentación acorde al r e c u r so extraordinairio de casación. A u n q ue la falta de sustentación d el único cargo p r o p u e s to c o n s t i t u ye razón suficiente p a ra i n a d m i t ir la d e m a n d a, según lo establecido en el artículo 184 de la Ley

9 06 de 2 0 0 4, la S a la analizará a l g u n os apartes del libelo en o r d en a verificar que, en los p l a n os f o r m al y m a t e r i a l, en el m i s mo no se i n c l u ye u na c e n s u ra q ue le p e r m i ta a la S a la analizar este a s u n to en su fondo, según l as reglas d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. En varios apartes de su escrito el i m p u g n a n te r e s a l ta q ue varios testigos presentados por la defensa d e c l a r a r on que el 31 de enero de 2 0 11 D I O M AR HELÍ DURÁRP Casación No. 44146 Diomar Heli Durán Ascanio A S C A N IO fue visto a p r o x i m a d a m e n te a las ocho de la n o c he en un lugar diferente a la escena de los hechos. De ello se desprende -diceq ue su representado no p u do participar en el ataque que segó la v i da de F r e dy Andrés M o r e no Gómez y p u so en grave riesgo la de M i g u el A n t o n io A n a ya A m a d o. Además, se b a sa en dichas declaraciones p a ra c u e s t i o n ar la credibilidad de los policiales Arley Rincón y Óscar B a r r e ra (página 5, segundo párrafo de la demanda), así COmo la del testigo

presencial José A n t o n io Hernández (página 6, segundo párrafo, ídem). A pesar de la trascendencia que el censor le otorga a los testigos presentados p or la defensa, al c u e s t i o n ar la valoración que de estos se hizo en los fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i as tergiversó n o t o r i a m e n te las razones allí expuestas p a ra concluir su falta de credibilidad, s in perjuicio de q ue no h a ya elegido u na c a u s al de casación compatible c on ese tipo de reproches. En efecto, sobre el p a r t i c u l ar dijo que el T r i b u n a l, al analizar los t e s t i m o n i os en mención, los "desecha equívoca, abierta y llanamente por sospechosos sin una sana crítica testimoniar. A renglón seguido agrega q ue "según el juzgador de primera instancia evidencian que no están diciendo la verdad por cuanto tratan de ubicar al acusado más allá de las ocho de la noche en el barrio Brisas de Primavera, cuando desatinadamente señala que está demostrado que el acusado fue capturado por la Policía aproximadamente a las ocho y ocho y cuarto (sic)...". Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio Si se c o n s u l ta el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, p u e de advertirse q ue allí se d e s t i n an cuatro páginas a explicar p or

qué l os testigos solicitados p or la defensa no s on creíbles, a r g u m e n t os q ue en su mayoría no f u e r on considerados p or el censor. Verbigracia, el J u z g a do resaltó q ue Elvira Celis Gómez afirmó en su declaración que el 31 de enero de 2011 se encontró con DIOMAR HELÍ de ocho a ocho y diez de la noche, que se saludaron y ella le preguntó para dónde iba y éste le dijo, según palabras textuales de la testigo "voy por allí y no me dijo más nada y siguió porque no paró la moto tampoco"; cuestión que no se compagina con lo afirmado por los testigos Aldemar Zuluaga y José Cañas, pues el primero de ellos manifestó que como a las siete y cuarenta y cinco de la noche le comunicó al acusado sobre lo sucedido, y el señor Cañas Villamizar afirmó que cuando salió de su casa a la panadería cerca de las siete de la noche el comentario del barrio era el atentado contra los jóvenes. Entonces el Despacho se pregunta cómo es que si Aldemar Zuluaga Escalante le comunicó a DIOMER HELÍ lo sucedido y todo el barrio lo comentaba, éste no le informara nada al respecto a la señora Elvira, cuando dice se lo encontró de ocho a ocho y diez de la noche?, pues de acuerdo a las reglas de la experiencia lo normal y razonable era que el acusado le hubiese contado lo sucedido a la señora Elvira, primero porque era el celador y por ende, la persona encargada de la vigilancia del barrio, y además, porque en estos barrios populares estos acontecimientos no

pasan desapercibidos, sino que van transmitiéndose de manera rápida, por el contacto estrecho que tienen sus habitantes. Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio De otro lado, c u a n do el libelista se refirió, n o m i n a l m e n t e, al falso j u i c io de identidad, hizo alusión a los t e s t i m o n i os de l os policiales q ue p a r t i c i p a r on en la c a p t u ra de DURÁN A S C A N IO y a lo expresado en el fallo i m p u g n a do en el sentido de q ue estos "son testigos directos del señalamiento que del procesado hicieron las personas que se encontraban en el lugar de los hechos", y a renglón seguido expresa que "tal afirmación envuelve con desatino por tergiversación (falso juicio de identidad) de esos testimonios con relación a ese aspecto, dado que los aludidos uniformados, como puede constatarse en los audios, refirieron que al llegar a la cancha del barrio primavera, alguien, el testigo asustado José Antonio Hernández les señaló a bam bam (sic) como que acaba de dispararle a una persona". C u a n do e ra de esperarse un desarrollo acorde a l as exigencias a r g u m e n t a t i v as propias de la c e n s u ra p or falso juicio de identidad, el i m p u g n a n te hizo un giro a r g u m e n t a t i vo y se refirió a la credibilidad de los testigos de cargo y al carácter de p r u e ba de referencia que t i e n en las

declaraciones de los servidores públicos en mención; dijo: Es más, al escudriñar el carácter inequívoco de las específicas manifestaciones rememoradas por los gendarmes, como indicativas de la responsabilidad del acusado, tal condición o peso demostrativo se desmorona al contrastarlo con lo que informan los medios de prueba estudiados en precedencia, pues si de acuerdo con el lugar de los hechos que se encontraba oscuro pues habían apagado la luz era imposible decir y señalar Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio al acusado de su participación, pero que adicional a lo anterior, en segundo término, por más que se tenga a los citados testigos como prueba directa del exacto y fidedigno señalamiento escuchado a los testigos, ello no le resta a esa parte del testimonio de los uniformados, en ese concreto particular (sic), la condición de prueba de referencia, pues se trata, ni más ni menos, que la reproducción de una declaración hecha por un tercero fuera del juicio, en contra de otra persona como probable autora de una conducta punible (Art. 437 de la Ley 906 de 2004). En este a p a r t a do d el escrito se h a ce p a l m a r ia la deficiente sustentación en el ámbito d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, q ue se reitera a lo largo de la d e m a n d a: C u a n do se refiere a que el l u g ar e s t a ba o s c u ro y que, por ello, no e ra posible señalar a D I O M AR HELÍ DURÁN

c o mo c o a u t or del a t a q ue de que f u e r on objeto las víctimas, el i m p u g n a n te o m i te considerar lo e x p u e s to en el fallo i m p u g n a do en el sentido de que el testigo Hernández dice h a b er visto a los dos vigilantes c u a n do llegaron a la c a n c ha y "apagaron la IUTT, y también evade lo q ue allí se dice frente a la m a n e ra c o mo la víctima A n a ya A m a do reconoció al procesado en mención: p or su v o z, q ue conocía b i en p o r q ue había i n t e r a c t u a do varias veces c on él. F r e n te al alegato de admisión irre gul ar de p r u e ba de referencia, el censor no especificó la c a u s al de casación p e r t i n e n te p a ra alegar e se s u p u e s to yerro. S u m a do a ello, s us a r g u m e n t os l u c en superficiales, p o r q ue omitió Casación No. 44146 Diomar Heli Durán Ascanio considerar q ue el testigo que se contactó c on los policiales y l es comentó q ue alias " B am B a m" es u no de l os sujetos que atacó a las víctimas, compareció al j u i c io o r al y, p or tanto, la defensa t u vo la o p o r t u n i d ad de c o n t r a i n t e r r o g a r lo y, en general, de ejercer la potestades i n h e r e n t es a l os

derechos de contradicción y confrontación. S u m a do a ello, no consideró q ue l os policiales se refirieron a l as c i r c u n s t a n c i as q ue r o d e a r on la c a p t u ra de DURÁN A S C A N I O, entre ellas el señalamiento que hizo José A n t o n io Hernández, de lo q u e, s in d u d a, t u v i e r on c o n o c i m i e n to "directo y personal", c o mo lo exige el artículo 4 02 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Su disertación tendría algún sentido si el testigo Hernández no h u b i e ra comparecido al j u i c io y su versión se h u b i e ra presentado c o mo m e d io de p r u e ba a través de los policiales, pero i n c l u so bajo e se s u p u e s to no podría eludir la carga de elegir la c a u s al de casación a d e c u a da y s u s t e n t a r, e n t re o t r as cosas, la trascendencia del yerro. Por demás, el libelista emitió u na serie de opiniones referentes a la valoración de la p r u e b a, q ue ni f o r m al ni m a t e r i a l m e n te encajan en l as causales previstas en el artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. E sa disertación, m i r a da c on la m a y or a m p l i t u d, a lo s u mo sería relevante en l os

debates propios de l as instancias, pero es a b s o l u t a m e n te i n a d m i s i b le c o mo sustentación a d e c u a da d el r e c u r so de casación, en la m e d i da en que 12 Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio [e]l recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar ei debate táctico y jurídico iievado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en ei que, ai tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley,, y conforme ei interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir ei sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás (CSJ AP 18 Agost 2010, Rad. 33559, entre muchas otras). En síntesis, el libelista orientó la c e n s u ra p or la s e n da de la violación indirecta de la l ey s u s t a n c i a l, p or e r r or de h e c ho derivado de un falso j u i c io de identidad, pero no asumió l as cargas i n h e r e n t es a ese cargo en la m e d i da en

que no explicó de qué m a n e ra l os t e s t i m o n i os de cargo f u e r on cercenados, adicionados o de a l g u na m a n e ra tergiversados. De otro, lado, a u n q ue b u e na parte de su escrito se o r i e n ta a c u e s t i o n ar el raciocinio de los falladores de p r i m e ra y s e g u n da instancias, no elige u na c a u s al de casación compatible con e se tipo de reproche y, además, se l i m i ta a expresar s us opiniones sobre la m a n e ra c o mo la p r u e ba debió valorarse, pero no precisa cuáles f u e r on l as máximas de la experiencia, l as reglas de la lógica o l as expresiones d el c o n o c i m i e n to técnico científico q ue f u e r on 13 Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio desconocidos o i n d e b i d a m e n te aplicados. Además, al cuestionar l os r a z o n a m i e n t os expuestos en l os fallos de p r i m er y segundo grado, elude considerar en su integridad los a r g u m e n t os allí expuestos p a ra restarle crédito a l os testigos de la defensa y otorgarle credibilidad a la p r u e ba de cargo, s in perjuicio de s us imprecisiones c u a n do se refirió a la s u p u e s ta admisión irregular de p r u e ba de referencia. E s t as s on razones suficientes p a ra q ue la d e m a n da d e ba

ser i n a d m i t i d a.

3. P or último, de la revisión d el expediente no se advierte la vulneración de a l g u na garantía f u n d a m e n t al que a m e r i te el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a p r o n u n c i a r se en c a m i no a su protección.

4. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c o n t ra el presente a u to procede el mecanismo especial de insistencia, d e n t ro de los términos y parámetros desarrollados p or la j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación ( C SJ S P, 5 S ep 2 0 1 2, Rad. 3 6 5 7 8; 17 F eb 2 0 1 3, R a d. 3 7 9 4 8, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la d e m a n da de casación presentada por el defensor de D I O M AR HELÍ DURÁN A S C A N I O. Casación No. 44146 Diomar Helí Durán Ascanio 2.- De c o n f o r m i d ad c on lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es facultad del d e m a n d a n te elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte m o t i va

de este a u t o. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al T r i b u n al de origen. Casación No. 44146 Diomar Heli Durán Ascanio Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16