CSJ - AP932-2022(58630)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP932-2022 Radicación N° 58630 Aprobado mediante acta No. 54 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JUAN DAVID TOVAR NIETO, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó en lo que fue objeto de apelación, la proferida en el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio aquel fue condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Según se extrae de la actuación, el 20 de septiembre de 2018, en desarrollo del registro y allanamiento ordenado por la

Fiscalía General de la Nación, al inmueble ubicado en la calle 73 D Sur N° 83-11 de Bosa, fueron aprehendidos JUAN DAVID TOVAR NIETO, Alexander García Hurtado y Oscar Javier Delgadillo Norato, al ser encontrados en su interior y en posesión de: (i) seis bloques prensados de una sustancia identificada como marihuana, con un peso de 2.681 gramos; (ii) una bolsa plástica con 61,1 gramos del referido estupefaciente; (iii) cincuenta y dos bolsas plásticas de cierre hermético contentivas cada una de la misma aludida sustancia, con un

peso total de 207,5 gramos; (iv) una balanza con capacidad para 500 gramos; y (v) gran cantidad de bolsas plásticas de cierre hermético, así como $40.000, en billetes de $1.000, $2.000 y $5.0001.

2. Por los anteriores sucesos, el 21 de septiembre de 2018 se llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías de esta ciudad, audiencia en la que el órgano encargado de la investigación penal, tras obtener del respectivo juez declaración de legalidad de la captura y la incautación de las evidencias materiales, formuló imputación a JUAN DAVID TOVAR NIETO, Alexander García Hurtado y Oscar Javier Delgadillo Norato, en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de venta y almacenamiento, 1 Hechos extractados de la acusación y los fallos de primero y segundo grado.

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Juan David Tovar Nieto cargos a los que no se allanaron y por los cuales el Juez de Garantías, acogiendo la propuesta de los defensores, les impuso detención preventiva en la residencia2.

3. El 30 de octubre siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación en el que, con base en los sucesos ya reseñados, reiteró la atribución penal por el delito descrito en el artículo 376-3° del Código Penal, en armonía con los artículos 22 y 29 de la misma obra, el cual formalizó en audiencia pública oficiada el 19 de enero de 2019 en el Juzgado Cuarentas y dos

Penal del Circuito de Bogotá, ante cuyo titular también se practicó la audiencia preparatoria el 27 de marzo de ese año; y el 10 de julio posterior, cuando se aprestaba a iniciar el juicio, la Fiscalía y los implicados JUAN DAVID TOVAR NIETO y Alexander García Hurtado, anunciaron que habían llegado a un preacuerdo, motivo por el que el fallador rompió la unidad procesal frente al otro acusado, quien manifestó no estar interesado en esa forma de terminación del proceso3.

4. Según lo convenido por las partes concernidas, el preacuerdo consistió en que JUAN DAVID TOVAR NIETO y Alexander García Hurtado aceptaron responsabilidad en los hechos descritos en la acusación, y a cambio de ello la Fiscalía degradó la forma de intervención de los precitados de coautores a cómplices, e igualmente acordaron que las sanciones a imponer serían cuarenta y ocho meses de prisión y multa 2 Carpeta principal, folios 12-13. 3 Carpeta principal, folios 16-23, 53, 54, 78-81, 113, 115, 117 y 125-126.

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Juan David Tovar Nieto equivalente a sesenta y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, convenio frente al cual la agente del Ministerio Público ningún reparo hizo, y que fue aprobado por el funcionario de conocimiento, al no advertir en el mismo violación de garantías fundamentales4.

5. En consecuencia, el 23 de octubre de 2019, se emitió en el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito sentencia en la

que se impuso a los dos citados procesados las referidas penas principales, en calidad de “cómplices, por virtud del preacuerdo, penalmente responsables del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad; y les fueron negados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramuros, por expresa prohibición legal, aspecto este último que fue objeto del recurso de apelación por la defensa de TOVAR NIETO5.

6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la impugnación el 25 de junio de 2020, en el sentido de impartir confirmación a la decisión en el punto de disenso, fallo de segunda instancia contra el cual la misma parte, en tiempo, interpuso el recurso extraordinario de casación6. 4 Registro de audio y video de CP-0710153553039, contentivo de la audiencia celebrada el 10 de julio de 2019. 5 Carpeta principal, folios 172-180 y 182-184. 6 Cuaderno del Tribunal, folios 14.23 y 30-34.

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II. LA DEMANDA

7. La apoderada de JUAN DAVID TOVAR NIETO formuló un reproche, con sustento en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1°, aduciendo la violación directa “por falta de aplicación

del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014”, norma que, según la recurrente, al prever la derogatoria expresa del artículo 38A del Código Penal, y tácita de “todas las normas que le sean contrarias”, obligaba a los falladores a interpretar que no debe atenderse la limitación contenida en el artículo 68A respecto de las conductas para las que están excluidos los subrogados penales; pues, el espíritu de la reforma introducida con la Ley 1709 de 2014 fue el de “flexibilizar los sustitutos penales” al “incrementar el requisito objetivo para ser (sic) más asequible el beneficio impetrado”. Tras profusas afirmaciones acerca del principio de favorabilidad, de cara a la sucesión de leyes en el tiempo, así como opiniones sobre los fines de la pena, la proscripción de las responsabilidad objetiva, y la relevancia del derecho penal de acto, culminó la queja con la solicitud de casar el fallo recurrido, en cuanto a la negativa de conceder la prisión domiciliara para “hacerla efectiva por derogatoria tácita de la Ley 1709 de 2014, art. 107, como otra forma de pagar prisión en el seno de la sociedad y la familia”. 5 Casación N° 58630

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III. CONSIDERACIONES

8. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el

artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos, el mencionado régimen procesal dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten. Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las 6 Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto instancias, para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, toda vez que, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías; y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora, la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada, como quiera que es evidente la inconsistencia de la disertación ofrecida como 7 Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto sustento de la inconformidad, deficiencia argumentativa por virtud de la acula no acredita objetivamente la configuración de las irregularidades denunciadas, esto es desatinos en la intelección, selección o aplicación del derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado, en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario.

9. En efecto, la recurrente acudió a la violación directa de la ley sustancial, vía de ataque prevista en el artículo 181, numeral 1°, del Código de Procedimiento Penal que rige este

asunto; y en desarrollo de la cual es obligación aceptar los hechos tal cual fueron declarados en los fallos y abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de debate probatorio, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico y en caminada a demostrar que frente al supuesto fáctico reconocido en la sentencia y con apego a la valoración de los elementos de juicio allí plasmada, el sentenciador incurrió en alguno de los siguientes desaciertos: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. 8 Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, esto es, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le

corresponden, o que no causa.

10. En el asunto que se examina la demandante ninguna controversia planteó en su memorial respecto de los hechos y la valoración de las pruebas, sin embargo, las alegaciones plasmadas en el libelo resultan manifiestamente ambiguas para acreditar uno cualquiera de los sentidos de agravio por los que se materializa la violación directa de la ley sustancial, vía de ataque invocada, además de ser subjetiva y especulativa la comprensión de la profesional acerca de la reforma hecha al Código Penal Sustantivo mediante la Ley 1709 de 2014.

En efecto, para empezar, la revocatoria expresa del artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, mediante el artículo 107 9 Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto del compendio normativo últimamente aludido no aporta ninguna idea o cariz trascendente a la orientación de la queja, como que la norma abolida se refería a los sistemas de vigilancia electrónica, como sustitutos de la prisión. Ahora bien, no se discute que con la Ley 1709 de 2014, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión en centro carcelario —reclamada por la demandante—, en cuanto al requisito objetivo (i) de la pena impuesta en referencia al primer instituto, y (ii) de la pena mínima prevista para la conducta punible por la que se aspira a la concesión del segundo, fueron ampliados a 4 y 8 años, respectivamente, a través de los

artículos 29, el cual reformó el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, y 23 con el que se adicionó a esta última codificación —entre otras normas— el artículo 38 B. Sin embargo, se precisa recordar que, contrario a lo expuesto por la recurrente, esos mismos preceptos, esto es, los artículos 29 y 23 de la Ley 1709 de 2014, en el numeral 2° de cada uno, contemplaron, expresamente, que los aludidos subrogados no son procedentes cuando se trata de alguna de las conductas punibles enlistadas en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal. Esta última norma fue adicionada al citado compendio normativo por la Ley 1142 de 2007 (artículo 32), cuyo inciso 10 Casación N° 58630

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Juan David Tovar Nieto segundo ha sido sucesivamente reformado por las Leyes 1453 y 1474 de 2011 (artículos 28 y 13, respectivamente); y fue, justamente, con la modificación implantada por el artículo 32 la Ley 1709 de 2014, con la que, entre los delitos para los que están vedados los referidos subrogados, se introdujo los “relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, restricción vigente desde entonces, como que la han mantenido las ulteriores variaciones del citado canon (68 A) mediante la Ley 1773 de 2016, artículo 4°, y Ley 1944 de 2018, artículo 6°. De acuerdo con lo anterior, es palmario que fue mediante el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que se incorporó la prohibición de otorgar los subrogados penales a los “delitos

relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, y por consiguiente, la postura personal de la libelista es contraria al principio de efecto útil de las normas, y propende por una especie de aplicación fragmentada de un mismo compendio normativo, al considerar la demandante que, por la revocatoria genérica dispuesta en el artículo 107 respecto de “todas aquellas disposiciones que le sean contrarias”, no deben acogerse las modificaciones incorporada mediante el mismo compendio normativo.

11. En suma, dado el cariz ambiguo e inconsistente de la réplica, y puesto que la disertación expuesta en el escrito no demuestra la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el

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Juan David Tovar Nieto mismo sentido, forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). Lo anterior, sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para

superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado JUAN DAVID TOVAR NIETO, con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JUAN DAVID TOVAR NIETO por las razones plasmadas en la anterior motivación.

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2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

PRESIDENTE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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