CSJ - AP933-2016(47129)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 9 3 3 - 2 0 16 Radicación n° 4 7 1 29 (Aprobado A c ta No. 046) Bogotá, D.C., v e i n t i c u a t ro ( 2 4) de febrero de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS D e c i de la S a la sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA C O N C E P C I ÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, p or c u yo m e d io confirmó p a r c i a l m e n te la proferida p or el J u z g a do Dieciséis P e n al d el C i r c u i to A d j u n to de Descongestión de la m i s ma c i u d a d, q ue la condenó c o mo cómplice del delito de interés indebido en la celebración de contratos, en t a n to le r e d u jo la sanción i m p u e s ta y le otorgó el m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo de la prisión d o m i c i l i a r i a.

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CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ M E N D O Z A^

! HECHOS F u e r on s i n t e t i z a d os p or el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do de la sig ui ente m a n e r a: Los hechos materia del presente proceso fueron expuestos en la diligencia de indagatoria de Jesús Antonio Buriticá Restrepo, quien refirió que Guillermo Fino Serrano le encomendó cambiar cheques y convertirlos en dólares americanos, transacciones que alcanzaron una suma aproximada de dos mil millones de pesos ($2'000.000.000.oo), por lo que recibió como contraprestación la suma de treinta mil dólares (US $30.000.oo). Aseguró que los cheques los recibía de Rodrigo Díaz Sendoya, quien los giraba a una cuenta de la sucursal del Banco de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado, mismos que eran cambiados a dólares por Laura Gómez, Pedro José Herrera Roca y, en su gran mayoría, por Dora Medina, propietaria de la casa de cambio "New York Money", dinero que a su vez era recibido personalmente y en diversos lugares de esta ciudad por Guillermo Fino Serrano, estando presente la señora Claudia de la Inmaculada Concepción Hernández Mendoza, la que algunas veces servía como conducto para la entrega del dinero y quien para esa época era esposa de Buriticá, y se desempeñaba como asesora de la Vicepresidencia de la Entidad Promotora de Salud -EPSdel Instituto de Seguros

Sociales -ISS-. Del mismo modo, afirmó que tuvo conocimiento que el dinero de los cheques -girado por Rodrigo Díaz Sendoyaprovenía de la corrupción en la celebración del contrato [No.] 110 del 20 de marzo de 2002, [suscrito] entre el presidente del Instituto de Seguros Sociales -Fino Serranoy el director de Fresenius Medical CareDíaz Sendoya2 Radicación n° 4 7 1 29

CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA/'

ACTUACIÓN PROCESAL

1. V i n c u l a d os a la investigación R O D R I GO D Í AZ S E N D O YA y C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA C O N C E P C I ÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA a través de i n d a g a t o r ia y d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n t e, r e s p e c t i v a m e n t e, en decisión a d i a da 16 de a b r il de 2 0 0 5, la Fiscalía le resolvió la situación jurídica al p r i m e ro de los m e n c i o n a d o s, imponiéndole m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va s in beneficio de excarcelación p or el delito de estafa, m i e n t r as q ue frente a la última el delegado del e n te a c u s a d or consideró q ue al h a b er sido v i n c u l a da p or

las c o n d u c t as de c o h e c ho i m p r o p io e interés i n d e b i do en la celebración de c o n t r a t os a título de cómplice, frente a las cuales no procedía la detención p r e v e n t i v a, no e ra necesario resolver su situación jurídica.

2. C l a u s u r a do el ciclo i n s t r u c t i v o, m e d i a n te resolución c a l e n d a da 30 de j u n io de 2 0 0 6, se calificó el mérito del s u m a r io c on acusación en c o n t ra de R O D R I GO D Í AZ S E N D O YA y C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA C O N C E P C I ÓN H E R N Á N D EZ M E N D O Z A, el p r i m e ro c o mo a u t or de los ilícitos de estafa, c o h e c ho p or d ar u ofrecer, falsedad en d o c u m e n to p r i v a do y falsedad p e r s o n a l, así c o mo d e t e r m i n a d or de interés i n d e b i do en la celebración de c o n t r a t o s; y la s e g u n da c o mo cómplice de los delitos de c o h e c ho e interés i n d e b i do en la celebración de c o n t r a t o s; decisión q ue a p e l a da f ue c o n f i r m a da p or la Fiscalía de s e g u n do grado.

3 Radicación n° 4 7 1 29

CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA

3. H a b i e n do c o r r e s p o n d i do la actuación al J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to de Bogotá, se llevó a c a bo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia d o n de se n e g a r on las solicitudes de n u l i d ad f o r m u l a d as p or l os defensores de l os a c u s a d o s, decisión q ue i m p u g n a d a, fue revocada p or la S a la P e n al del T r i b u n al de la m i s ma c i u d ad m e d i a n te proveído d el 3 de m a r zo de 2 0 0 8, q ue invalidó la actuación respecto de C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA CONCEPCIÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA al a d v e r t ir i r r e g u l a r i d a d es en su vinculación a través de la d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n te q ue a f e c t a r on el derecho de defensa, lo c u al generó la r u p t u ra de la u n i d ad procesal.

4. S u b s a n a d os l os defectos advertidos p or la m e n c i o n a da Corporación, en resolución del 17 de s e p t i e m b re

de 2 0 0 9, la Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te el T r i b u n al de Bogotá, a s i g n a da e s p e c i a l m e n te al caso, n u e v a m e n te impartió calificación al mérito s u m a r i a l, p r o f i r i e n do acusación en c o n t ra de la i m p l i c a da C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA CONCEPCIÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA c o mo cómplice de los ilícitos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos. I m p u g n a da la a n t e r i or decisión p or el defensor de la procesada, la Fiscalía 10^ Delegada a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, en proveído del 29 de abril de 2010, la confirmó p a r c i a l m e n t e, en t a n to precluyó la investigación a d e l a n t a da p or el delito de cohecho impropio en razón de h a b er operado la prescripción, d e j a n do s u b s i s t e n te el pliego de cargos p or la c o n d u c ta de interés indebido en la celebración de contratos 4 Radicación n° 4 7 1 29

CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA

a título de cómplice.

5. C u m p l i d as las a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y pública, el 24 de a b r il de 2 0 1 2, el J u z g a do Dieciséis P e n al del C i r c u i to A d j u n to de Descongestión dictó s e n t e n c ia p or c u yo m e d io condenó a C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA CONCEPCIÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZÁ a la p e na p r i n c i p al de 48 m e s es de prisión, así c o mo a la «accesoria» de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término, y n a da dijo en relación c on la sanción de m u l t a, c o mo cómplice del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

De i g u al f o r m a, le negó a la s e n t e n c i a da el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y el s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r i a.

6. A p e l a da t al decisión p or el defensor de la procesada, m e d i a n te fallo calendado 13 de e n e ro de 2 0 1 5, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá la confirmó p a r c i a l m e n t e,

en t a n to le r e d u jo las p e n as de prisión e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas a 30 m e s es de prisión y le otorgó el m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo de la prisión d o m i c i l i a r i a.

7. F r e n te a lo a n t e r i o r, el p r o f e s i o n al q ue r e p r e s e n ta los intereses de la a c u s a da CLAUDIÁ DE LA I N M A C U L A DA CONCEPCIÓN H E R N Á N D EZ M E N D O Z Á, i n t e r p u so r e c u r so de casación, siendo el e s t u d io d el libelo respectivo el objeto d el presente p r o n u n c i a m i e n t o.

5 Radicación n° 4 7 1 29 A CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA J SÍNTESIS DE LA DEMANDA El d e m a n d a n te f o r m u la un cargo c o n t ra la s e n t e n c ia del T r i b u n al p or la s e n da de la violación directa de la l ey s u s t a n c i a l, p or aplicación i n d e b i da de los artículos 30 y 4 09 del Código P e n al q ue c o n t e m p l a n, en su o r d e n, la figura d el partícipe y el delito de interés indebido en la celebración de contratos, p u e s to q ue en su opinión los h e c h os declarados

p r o b a d os en las i n s t a n c i as no se adecúan a la descripción típica de la m e n c i o n a da c o n d u c ta p or la q ue se declaró p e n a l m e n te r e s p o n s a b le a su defendida en calidad de cómplice. P a r te p or reconocer q ue la p r u e ba p r a c t i c a da en la actuación es d e m o s t r a t i va de q ue la a c u s a da H E R N Á N D EZ M E N D O ZA «participó dentro de los hechos de corrupción del Instituto de los Seguros Sociales por los que se halló responsable al señor Guillermo Fino [Serrano]», pero, añade, su intervención solo se d io frente al delito de c o h e c ho i m p r o p io -art. 4 05 CP.-, el c u al se declaró prescrito en la fase de investigación. L u e go de t r a s c r i b ir el c o n t e n i do d el artículo 4 09 d el E s t a t u to P u n i t i vo y de referirse a l os e l e m e n t os q ue c o n f o r m an la c o n d u c ta p u n i b le de interés indebido en la celebración de contratos, en p a r t i c u l ar a la cualificación q ue respecto del a u t or exige d i c ho tipo p e n a l, el censor señala q ue en el p r o c e so se demostró q ue G u i l l e r mo F i no S e r r a no es

«el autor penalmente responsable de este tipo penal», h a b i da c u e n ta q ue en su calidad de presidente del I SS e ra la única 6 Radicación n° 47129, CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDÓZAU^ p e r s o na q ue «tenía poder y Junciones de contratación pública», además de l os f u n c i o n a r i os q ue a p o y a b an e sa l a b or al i n t e r i or de la referida e n t i d a d. A n o ta q ue «debió probarse» en la actuación q ue G u i l l e r mo F i no S e r r a no n e c e s i t a ba de «ayuda concomitante o posterior» para ejecutar la c o n d u c ta d e s c r i ta en el artículo 4 09 d el Código P e n a l, esto e s, p a ra i n t e r e s a r se i n d e b i d a m e n te en el c o n t r a to N o. 1 10 d el 20 de m a r zo de 2 0 0 2, amén q ue d i c ha colaboración requería q ue f u e ra p r e s t a da p or o t ro servidor q ue «tuviese la posibilidad jurídica y material de participar en el proceso de contratación pública del ISS», y p a r t i c u l a r m e n te en el relativo a la m e n c i o n a da convención. P or t a n t o, e x p r e sa q ue c o mo la p r o c e s a da H E R N Á N D EZ

M E N D O ZA e s t a ba v i n c u l a da en calidad de a s e s o ra de la V i c e p r e s i d e n c ia de la E n t i d ad P r o m o t o ra de S a l ud del I S S, e n c a r g a da de e v a l u ar el p r o c e d i m i e n to p a ra la adquisición y e n t r e ga de m e d i c a m e n t o s, no e s t a ba d e n t ro de s us posibilidades a y u d ar al p r e s i d e n te de d i c ha e n t i d ad en a s p e c t os c o n c e r n i e n t es a la contratación pública, m u c ho m e n os a i n t e r e s a r se en el c o n t r a to c u e s t i o n a d o, c u yo trámite correspondía al d e p a r t a m e n to jurídico respectivo. En síntesis, c o n s i d e ra el r e c u r r e n te q ue la participación de su p r o h i j a da en los h e c h os j u z g a d os «nada tiene que ver con el proceso de contratación pública» s u r t i do en relación c on el c o n t r a to 1 10 d el 20 de m a r zo de 2 0 0 2, q u e d a n do c i r c u n s c r i ta su colaboración al delito de cohecho, d a do q ue

7 Radicación n° 4 7 1 29 / CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA |^ facilitó q ue e n t re G u i l l e r mo F i no S e r r a n o, p r e s i d e n te del I S S, y R o d r i go Díaz S e n d o y a, gerente de F r e s e n i us M e d i c al C a re «sepudiese mateñalizar la conducta cohechadora». A g r e ga q ue el delito de interés indebido en la celebración de contratos exige p a ra su configuración q ue el «autor o partícipe» de la c o n d u c ta d e ba i n t e r v e n ir en el proceso de contratación p or razón de su cargo o de s us f u n c i o n e s, luego «sí el funcionario que se interesa por ese contrato no lo hace con ocasión de su cargo o de sus funciones, no incurre en esta conducta». E x p o ne q ue según el t e s t i m o n io de R o d r i go Díaz S e n d o y a, fue la a c u s a da H E R N Á N D EZ M E N D O ZA q u i en lo buscó p a ra c o n c e r t ar u na c i ta c on G u i l l e r mo F i no S e r r a n o, reunión en la q ue el m e n c i o n a do le exigió un 1 0% d el «valor de la futura contratación», de d o n de c o n c l u ye q ue a q u e l la solo facilitó la ilícita negociación d el c o n t r a to q ue e s t a ba en

ciernes. En esa m e d i d a, dice el libelista, c o mo «los hechos y la prueba recaudada» no d e m u e s t r an q ue su r e p r e s e n t a da participó en el proceso de selección q ue terminó c on la suscripción del c o n t r a to No. 1 10 del 20 de m a r zo de 2 0 0 2, ni q ue «hubiese ayudado a que el señor Guillermo Fino [Serrano] se... interesaba]» en la a l u d i da convención, s i no q ue sirvió de i n t e r m e d i a r ia e n t re éste, en su c a l i d ad de p r e s i d e n te del I S S, y el gerente de la e m p r e sa c o n t r a t i s t a, la c o n d u c ta q ue se tipifica es la de c o h e c h o, p r e v i s ta en el artículo 4 06 d el 8 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA E s t a t u to P u n i t i v o, en calidad de cómplice, y no a q u e l la p or la q ue fue c o n d e n a d a. En c o n s e c u e n c i a, solicita a la C o r te casar el fallo r e c u r r i do y, en su lugar, absolver a la p r o c e s a da C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA C O N C E P C I ÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA d el delito

objeto de la acusación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. C o n v i e ne r e c o r d ar q ue d a do el carácter e x t r a o r d i n a r io del r e c u r so de casación, al r e c u r r e n te c o m p e te e l a b o r ar la d e m a n da bajo l os estrictos parámetros c o n t e m p l a d os en la ley y d e c a n t a d os p or la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r t e.

P or t a n t o, no b a s ta c on a f i r m ar q ue se cometió un e r r or in indicando o in procedendo, p u es debe d e m o s t r a r se la e x i s t e n c ia del vicio y su t r a s c e n d e n c ia frente al c o n t e n i do del fallo. De a c u e r do c on la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, es b i en s a b i do q ue el r e c u r so de casación c o n s t i t u ye el m e d io p or el c u al se r e v i sa la legalidad de la sentencia. De ahí q ue el libelo d e ba c u m p l ir las f o r m a l i d a d es e s t a t u i d as en el artículo 2 12 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p r i n c i p a l m e n te e n u n c i ar la c a u s al y f o r m u l ar el cargo c on el c u al se p r e t e n de la infirmación del

fallo, señalando de m a n e ra c l a ra y precisa s us f u n d a m e n t os 9 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA / • ( y las n o r m as i n f r i n g i d a s, i g u a l m e n t e, e v i d e n c i a n do cómo el vicio in indicando o in procedendo c o n d u ce a r e s q u e b r a j ar la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a. A h o ra b i e n, s in d e s c o n o c er la f a c u l t ad legal de la C o r te p a ra casar la s e n t e n c ia c u a n do sea ostensible q ue la m i s ma t r a n s g r e de las garantías f u n d a m e n t a l es de las p a r t es - a r t. 2 16 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0 -, la impugnación e x t r a o r d i n a r ia no es un m e c a n i s mo c a r e n te de rigor. P or ende, el r e c u r so de casación no p u e de e n t e n d e r se c o mo u na i n s t a n c ia a d i c i o n al p a ra d e b a t ir a s p e c t os q ue ya f u e r on m a t e r ia de c o n t r o v e r s i a, o c o mo f a c u l t ad i l i m i t a da

p a ra revisar el proceso, ni la d e m a n da p u e de elaborarse u t i l i z a n do un d i s c u r so de libre composición; p or el c o n t r a r i o, d a do el carácter e x t r a o r d i n a r io y r o g a do d el r e c u r s o, está ligado a c a u s a l es t a x a t i v as q ue t i e n en c o n t e n i d os p r o p i o s, referidas a vicios s u s t a n c i a l es o procesales. Además, en el desarrollo de c a da u no de l os r e p a r os f o r m u l a d os se d e b en c u m p l ir u n os r e q u i s i t os mínimos de lógica y a d e c u a da fundamentación, c u yo d e s c o n o c i m i e n to c o n l l e va a la inadmisión de la d e m a n d a, c o mo lo establece el artículo 2 13 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0. Así, no r e s u l ta a t i n a do l i m i t a r se a d e n u n c i ar la p r e s e n c ia del e r r or q ue se invoca, s i no q ue al i m p u g n a n te le i n c u m be d e m o s t r ar su e x i s t e n c ia y cómo el m i s mo tiene la t r a s c e n d e n c ia suficiente p a ra r o m p er la doble presunción de

10 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA acierto y legalidad q ue cobija a la s e n t e n c ia de s e g u n do grado y, p or lo m i s m o, la n e c e s i d ad de q ue la C o r te i n t e r v e n ga c o mo T r i b u n al de Casación en p r o c u ra de h a c er efectivo el derecho m a t e r i al y las garantías debidas a q u i e n es i n t e r v i e n en en la actuación p e n a l, r e p a r ar l os agravios o c a s i o n a d os a l as p a r t es c on la decisión c o n f u t a da o u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c i a.

2. Lo d i c ho c on antelación p e r m i te a la C o r te a n u n c i ar desde ya q ue el libelo p r e s e n t a do en n o m b re de la a c u s a da C L A U D IA DE LA I N M A C U L A DA CONCEPCIÓN H E R N Á N D EZ M E N D O ZA se inadmitirá, p u es el i m p u g n a n te no p o s t u la ni d e s a r r o l la a d e c u a d a m e n te el cargo f o r m u l a do c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, c o mo a continuación se explica.

2.1 S o s t i e ne el c a s a c i o n i s ta q ue el T r i b u n al trasgredió de m a n e ra d i r e c ta la n o r ma s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da de l os artículos 30 y 4 09 d el Código P e n al q ue c o n s a g r a n, en su o r d e n, el i n s t i t u to de la participación c r i m i n al y el delito de interés indebido en la celebración de contratos, e r r or q ue e s t i ma c o n f i g u r a do p or c u a n to l os h e c h os declarados p r o b a d os en l as i n s t a n c i as no se s u b s u m en en el c o m p o r t a m i e n to descrito en la referida c o n d u c ta p u n i b l e, p or la q ue se condenó a su r e p r e s e n t a da a título de cómplice. Previo a a b o r d ar el caso concreto, c o n v i e ne r e c o r d ar q ue la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la tiene d i c ho q ue c u a n do se a c u de a la s e n da de la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, el 11 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZÁX d e m a n d a n te debe aceptar los h e c h os declarados en el fallo

r e c u r r i do y a b s t e n e r se de c u e s t i o n ar la valoración p r o b a t o r ia r e a l i z a da p or los s e n t e n c i a d o r es de i n s t a n c i a, p or lo c u al el d e b a te se c i r c u n s c r i be a la aplicación del derecho, s in q ue t e n g an c a b i da a s p e c t os r e l a c i o n a d os c on la credibilidad de los e l e m e n t os de j u i c io o el acontecer fácticoh En esa m e d i d a, la l a b or de demostración del vicio deberá e s t ar o r i e n t a da a evidenciar q ue el j u z g a d or seleccionó u na n o r ma q ue no e ra la l l a m a da a g o b e r n ar el a s u n to -aplicación indebida-, omitió o t ra q ue sí resolvía los e x t r e m os de la relación jurídico p r o c e s al -falta de aplicación o exclusión evidenteO, habiéndola escogido c o r r e c t a m e n t e, le dio un alcance i n t e r p r e t a t i vo q ue no se d e r i va del t e x to de la ley, es decir, le atribuyó un s e n t i do jurídico q ue no tiene o le asignó efectos c o n t r a r i os a su r e al c o n t e n i dointerpretación errónea—. En tratándose de la aplicación i n d e b i da de un precepto,

ésta se o r i g i na c u a n do el s e n t e n c i a d or se e q u i v o ca al calificar jurídicamente l os h e c h os o h a b i e n do a c e r t a do en su adecuación, d e s a t i na al elegir la n o r ma c o r r e s p o n d i e n te a la calificación jurídica i m p a r t i d a, es p u e s, un e r r or de selección^. A h o r a, a fin de evidenciar el m e n c i o n a do y e r ro en relación c on u na d e t e r m i n a da disposición, el esfuerzo ha de ' CSJ A?, 9 may. 2012, rad. 37987; CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 4I4II; y, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad 42737; entre otras. 2 CSJ AP, 26 feb. 2014, rad. 42902. 12 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZAL. o r i e n t a r se a c o n s t a t ar la d e f e c t u o sa adecuación d el s u p u e s to fáctico p r o b a d o, respecto de la hipótesis c o n t e m p l a da en el respectivo precepto^. S o b re el m o t i vo c a s a c i o n al al q ue a c u de el censor, en reciente decisión la S a la reiteró que: El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la

aplicación indebida de la norma, surge del proceso de adecuación típica, esto es, cuando de los argumentos Jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico porque al caso juzgado se le aplica una norma que, aunque tiene existencia y validez jurídica, no es la que correspondía por no coincidir con los supuestos contenidos en esa disposición y, por ello, termina resolviendo el caso con una preceptiva inaplicable al mismo. El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y exponiendo que se adecúan a una norma diferente a la aplicada por el juzgador, mostrando, a la par, la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar. ( C SJ S P, 30 sep. 2 0 1 5, rad. 42241) R e t o m a n do el caso concreto, se advierte q ue si b i en el r e c u r r e n te a c i e r ta en la escogencia d el r e p r o c h e, p u es a n u n c ia q ue el T r i b u n al erró en el proceso de subsunción de los h e c h os p r o b a d os en la actuación, a l os preceptos i n d e b i d a m e n te aplicados, c o mo c o n s e c u e n c ia de c o n s i d e r ar ' C S J A P, 13nov. 2013, rad. 41683.

13 Radicación n° 4 7 1 29 . ? CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA.IÍ' i q ue su r e p r e s e n t a da participó a título de cómplice en el delito de interés indebido en la celebración de contratos; se e q u i v o ca en su desarrollo al s o s t e n er que, a su j u i c i o, la colaboración q ue a q u e l la prestó al p r e s i d e n te d el I n s t i t u to de S e g u r os Sociales - I S Ssolo se d io frente al ilícito de c o h e c ho i m p r o p i o, c on lo c u al d e s c o n o ce el aspecto fáctico declarado en l as i n s t a n c i a s, sesgándolo p a ra a c o m o d a r lo a su p a r t i c u l ar hipótesis. En esa m e d i d a, es claro el d e s a t i no de lógica y a d e c u a da fundamentación en el q ue i n c u r re el i m p u g n a n te al p r e t e n d er f r a g m e n t ar la c o n d u c ta r e a l i z a da p or la p r o c e s a da H E R N Á N D EZ M E N D O Z A, vinculándola e x c l u s i v a m e n te c on el delito de c o h e c ho i m p r o p io c o m e t i do p or G u i l l e r mo F i no

S e r r a no en su calidad de p r e s i d e n te del I S S, q ue se configuró c u a n do el m e n c i o n a do le exigió a R o d r i go Díaz S e n d o y a, gerente de la sociedad F r e s e n i us M e d i c al C a r e, u na comisión del 1 0% del v a l or del c o n t r a to No. 1 10 del 20 de m a r zo de 2 0 0 2, a c a m b io de adjudicárselo; c on la pretensión de desligarla del ilícito de interés indebido en la celebración de contratos. En efecto, al a b o r d ar e sa l a b or d e s c o n o ce q ue el ad q u em declaró p r o b a do q ue t al s o l i c i t ud aconteció en u na reunión p r o p i c i a da p or la i m p l i c a d a, q u i en además contactó p o s t e r i o r m e n te al f u t u ro c o n t r a t i s ta p a ra p r e s i o n ar el ilícito pago, recibió los d i n e r os p r o v e n i e n t es del m i s mo y c on ellos gestionó a través de su e n t o n c es esposo, Jesús A n t o n io 14 Radicación n° 4 7 1 29 j CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA,^ Buriticá Restrepo, la adquisición de dólares e h i zo e n t r e ga de

tales r e c u r s os a F i no S e r r a n o; amén q ue recibió de m a n os de la d i r e c t o ra financiera de F r e s e n i us M e d i c al Care, documentación n e c e s a r ia p a ra q ue se s u r t i e ra la aclaración de la p r o p u e s ta p r e s e n t a da p or d i c ha e m p r e sa en desarrollo del p r o c e so de selección q ue terminó p or a d j u d i c a r le el p l u r i c i t a do c o n t r a t o. En o r d en a evidenciar lo dicho, c o n v i e ne citar lo q ue e x p u so el T r i b u n a l: Así las cosas, se concluye que HERNÁNDEZ MENDOZA tuvo un rol importante en la adjudicación del contrato No. 110 de 2002 a [la sociedad] Fresenius Medical Care, pues además de haber puesto en contacto a Díaz Sendoya con Fino Serrano para que arreglaran un porcentaje, es claro que también presentó a éste con Buriticá - su ex esposo-, quien le ayudaría con el canje de los cheques pagados como comisión por la adjudicación de dicho contrato. De la misma manera, r e s u l ta diáfano q ue a u n q ue no e s t a ba d e n t ro de s us funciones, sí i n t e r v i no en el proceso de contratación, dado que según el relato de la señora [Carmen] Elena Botero [Mejía], por órdenes de su entonces jefe Díaz

Sendoya, le entregó personalmente a la enjuiciada la documentación requerida para completar el trámite contractual. Igualmente, es claro que una vez el anticipó del contrato fue pagado, ésta [se refiere a la acusada HERNÁNDEZ MENDOZA] nuevamente contactó a Díaz Sendoya para hacer efectivo el respectivo cobro, [el cual se concretó] mediante el cambio de los títulos valores en "Neiv York Money", casa de cambio que en su momento fue seleccionada por HERNÁNDEZ MENDOZA para realizar la negociación, operación en la cual ésta también tuvo un papel preponderante, pues tenía contacto directo con la propietaria 15 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA de dicha casa para obtener buenos precios de cambio de las divisas. Ahora bien, como la encartada no tuvo el dominio de la situación por no estar dentro de sus responsabilidades el otorgamiento del contrato de marras ni por ostentar disponibilidad jurídica alguna, pero sin embargo (sic), si tuvo i n j e r e n c ia en la adjudicación del m i s m o, p r e s t a n do c o mo quedó d e m o s t r a d o, u na a i / u da anterior, c o n c o m i t a n te u posterior p a ra favorecer l os intereses de fia sociedad] F r e s e n i us M e d i c al C a re a c a m b io de u na comisión, hay lugar, como bien lo hizo el a quo, a proferir condena en su contra como cómplice del punible de interés

indebido en la celebración de contratos, ello teniendo en cuenta que la actividad delictiva por ella desplegada pudo ser desempeñada por cualquier otra persona escogida por Fino Serrano. (Negrillas y s u b r a ya fuera de texto) S u r ge p a t e n te e n t o n c e s, q ue a la conclusión d el j u z g a d or de s e g u n do g r a do según la c u a l, la i n c r i m i n a da H E R N Á N D EZ M E N D O ZA t u vo i n j e r e n c ia en la adjudicación d el c o n t r a to No. 1 10 de 2 0 02 a la e m p r e sa F r e s e n i us M e d i c al Care, el c a s a c i o n i s ta o p o ne su p a r t i c u l ar tesis, r e l a t i va a q ue la participación de su d e f e n d i da en los actos de corrupción m a t e r ia de j u z g a m i e n to «nada tiene que ver con el proceso de contratación pública» c u m p l i do en relación c on la referida convención, p u e s to q ue a su j u i c io «los hechos y la prueba recaudada» no d e m u e s t r an t al c i r c u n s t a n c i a, luego en su opinión, p a ra d e d u c i r le r e s p o n s a b i l i d ad p e n al p or el delito de interés i n d e b i do en la celebración de c o n t r a t o s, e ra necesario

q ue la s u p r a n o m b r a da h u b i e ra i n t e r v e n i do en el p r o c e so de selección del c o n t r a t i s ta p or razón de s us f u n c i o n es o de su cargo, lo q ue a n o ta no e ra posible, p o r q ue p a ra esa época se 16 Radicación n° 4 7 1 29 CLAUDIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ MENDOZA/" o c u p a ba de e v a l u ar el p r o c e d i m i e n to p a ra la adquisición de m e d i c a m e n t os p or p a r te del I S S. De m a n e ra q ue un d i s c u r so de ese j a ez d e s c o n o ce las reglas de lógica y a d e c u a da sustentación q ue i m p o ne el r e p a ro escogido p or el d e m a n d a n t e, lo q ue también se advierte frente a p l a n t e a m i e n t os tales c o m o, q ue «debió probarse» en la actuación q ue G u i l l e r mo F i no S e r r a no n e c e s i t a ba de a j n i da c o n c o m i t a n te o p o s t e r i or p a ra i n t e r e s a r se i n d e b i d a m e n te en el p l u r i c i t a do c o n t r a t o, h a b i da

c u e n ta q ue al c u e s t i o n ar los f u n d a m e n t os p r