CSJ - AP933-2022(56363)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP933-2022 Radicación N° 56363 Aprobado mediante acta n° 54 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la insistencia formulada por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con el fin de que se declare ajustado a derecho el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, contra la sentencia de 30 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que la condenó en calidad de autora del delito Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. La situación fáctica fue sintetizada por la Sala en el auto de 9 de junio de 2021, así1: “El 13 de agosto de 2008, Mario Humberto Martínez Peña, en calidad de Secretario de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca, celebró la “Orden de Prestación de Servicios No. SH-037-2008” con Sergio Armando Fresneda Zambrano, que se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado desde el 26 de abril de 2005 hasta el 25 de abril de 2010, según

certificado de antecedentes disciplinarios No. 9217041 expedido por la Procuraduría General de la Nación el 1º de agosto de 2008. A su vez, María Luz Stella Forero Arenas, como jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Cundinamarca, suscribió el citado contrato, respecto del cual, ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, Directora Técnica de la Dirección de Pensiones, dependiente de la Secretaría de Hacienda, dio su visto bueno con su firma en señal de aprobación para su celebración, previa recepción de los documentos del aspirante y de 1 Fl. 2. 2 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ la verificación del cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo a contratar”.

2. Por los anteriores hechos, el 24 de noviembre de 2017, la Juez Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia en la que declaró a Mario Humberto Martínez Peña y a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, autores penalmente responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades2.

3. Apelada esa providencia por los defensores de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ y Mario Humberto Martínez Peña, y por éste en nombre propio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó parcialmente, mediante fallo de 30 de julio de 20193, en el sentido de absolver a Martínez Peña del cargo por el que fue acusado

y mantener la condena emitida contra la mencionada señora.

4. Contra la anterior determinación, el abogado de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue inadmitida por la Sala Penal de la Corte, mediante auto de 9 de junio de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, debido a sus insalvables falencias de argumentación lógica. 2 C. 3, fs. 65-128. 3 C. 4, fs. 24-47.

3 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ De igual modo, como, en principio, esta Corporación no observó que con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado se hubiese producido alguna vulneración a derechos fundamentales de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, consideró innecesario el ejercicio de su facultad legal oficiosa para asegurar la protección de garantías constitucionales4.

5. El 2 de julio de 20215, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que no admitió la demanda de casación, el defensor de la implicada radicó memorial en virtud del cual solicitó al Ministerio Público insistir en la relevancia del estudio, por vía de casación contra el fallo de segunda instancia, ante la incorrecta interpretación del tipo penal de que trata el artículo 408

(violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades) del Código Penal.

6. El 30 de agosto de 20216, se remitió la actuación a

la Procuraduría General de la Nación; y el 13 de septiembre siguiente7, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal encontró razonable la petición de la defensa; y, en consecuencia, presentó escrito de insistencia ante la Secretaría de esta Sala, con el fin que se admita para estudio el cargo formulado bajo la causal primera de casación. 4 Cuaderno de la Corte, fs. 6-18. 5 Cuaderno de la Corte, fl. 28. 6 Cuaderno de la Corte, fl. 32. 7 Cuaderno de la Corte, fs. 33-38. 4 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ La Procuradora delegada expresó que, si bien, la demanda presentada a nombre de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ adolece de varios defectos estructurales, lo cierto es que: “se hace necesaria la intervención de la Corporación de cierre en lo penal en orden, tanto a la fijación de los derroteros fácticos que deben ser tenidos en cuenta por el decisor en la sentencia, en orden al establecimiento de la tipicidad objetiva de las normas penales en blanco, cuando los deberes funcionales reclamados no obren acreditados normativamente y su existencia sea refutada por el procesado, como para efectos de desarrollar, frente a una eventual declaración de responsabilidad penal, la aplicabilidad y alcance del concepto “inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto.” Lo anterior, como expresión del principio general de derecho de legalidad estricta, corolario del debido proceso”8.

SÍNTESIS DEL CARGO Y LAS RAZONES DE SU

INADMISIÓN

1. El defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ afirmó que el Tribunal Superior de Bogotá interpretó erróneamente el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, que contiene la descripción típica del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades concretamente; concretamente sobre el elemento “en ejercicio de sus funciones”. 8 Cuaderno de la Corte, fl. 37.

5 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ En su criterio, las instancias descontextualizaron la sentencia emitida por esta Corporación el 27 de junio de 2012 (rad. 34853), ya que en los eventos cuando no existe norma que de manera expresa asigne el deber funcional al un empleado público, no es viable acudir a las circunstancias verificables y particulares de cada asunto para la determinación y asignación de ese preciso deber, como ocurrió en este caso. Por ello, cuestionó el hecho de que la procesada fuera condenada sin que, para la fecha de los hechos, existiera ley, decreto o reglamento alguno que radicara en cabeza de su empleo la función de constatar la documentación aportada por los aspirantes a celebrar la “Orden de Prestación de Servicios No. SH-037-2008”. Además, criticó que el Tribunal haya derivado la presunta obligación de su asistida, consistente en revisar el certificado de antecedentes disciplinarios allegado por Sergio Armando Fresneda Zambrano, de la supuesta

delegación expresa que le hizo para ello Mario Humberto Martínez Peña (Secretario de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca), y del fenómeno de “disponibilidad jurídica”, el cual no es aplicable al delito por el que se procede.

2. Con auto de 9 de junio de 2021 (AP2294-2021), la Corte inadmitió la censura, debido a que el recurrente postuló el cargo con base en la causal que prevé la violación directa de la ley sustancia; y, sin embargo, para demostrar el alegado error, se alejó del debate en puro

6 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ derecho y se dedicó a controvertir los fundamentos probatorios a partir de los cuales el Tribunal Superior de Bogotá concluyó que la procesada sí tenía la obligación de revisar el certificado de antecedentes disciplinarios del contratista Sergio Fresneda. En ese orden, se estableció lo desacertado del reproche, pues el demandante lo edificó sobre la valoración de la sentencia de segundo grado para concluir lo descrito, arribando a los terrenos propios de una infracción normativa mediada por yerros de carácter probatorio relacionados con la delegación o no de la referida función; y si la misma podía derivarse de las circunstancias particulares del asunto conforme a una cita jurisprudencial. La Sala de Casación Penal observó que lo planteado por el defensor no muestra que el Tribunal haya dado a la ley un alcance que no tiene; ya que, por el contrario,

propone un nuevo debate sobre las funciones que tenía la procesada en el trámite de la “Orden de Prestación de Servicios No. SH-037-2008”; problemática vinculada con el mérito asignado a las pruebas y no con el juicio en derecho acerca de la interpretación correcta o no de la norma aplicada; de ahí, que el cargo fuera inadmitido.

CONSIDERACIONES

7 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201

ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ

1. De acuerdo con la Ley 906 de 2004, la insistencia es un mecanismo que busca la revisión de los motivos expuestos en el auto que no admitió la demanda de casación, para que ésta, en todo o en parte, sea objeto de un pronunciamiento de fondo.

Puede ser interpuesta por el delegado del Ministerio Público, o bien por un magistrado que no intervino en el debate. Su promotor tiene la carga de exponer con claridad las razones por las cuales considera que la Sala incurrió en error con tal negativa, bien porque en todos o en alguno de los cargos postulados estaban satisfechas las exigencias de argumentación lógica para su admisibilidad; o, porque atendiendo los fines del recurso, índole de la controversia planteada y posición del impugnante dentro del proceso, era perentorio superar los defectos y emitir una sentencia de fondo. Esta exigencia obedece a la especial y rigurosa naturaleza del recurso extraordinario de casación, caracterizado por ser un juicio lógico y jurídico respecto de la constitucionalidad, legalidad y acierto del fallo de segundo grado, orientado a obtener la efectividad del

derecho material, la reparación de los agravios inferidos a las garantías de las partes o intervinientes y la unificación de la jurisprudencia; objetivos que únicamente pueden lograrse a través de una motivación debidamente razonada. 8 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201

ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ

2. En el asunto que se examina, ningún reparo surge, por un lado, en cuanto a la legitimidad e interés del apoderado de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ para radicar solicitud de insistencia, en término oportuno, ante el Ministerio Público, para que examinara si era viable sugerir a la Sala la reconsideración de su decisión de inadmitir la demanda de casación.

Y, por otro, respecto al ejercicio de la función potestativa que le asiste a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal cuando, dentro de los 15 días siguientes al recibo del memorial a través del cual el defensor acudió al mecanismo de insistencia, encontró razonables sus planteamientos y, por ende, optó por presentar el asunto ante esta Corporación, para que se superen los defectos formales del cargo formulado al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; y se emita un pronunciamiento de fondo.

3. Ahora, teniendo en cuenta que los fundamentos de dicho requerimiento atienden a los presupuestos del mecanismo de insistencia, así como, a las finalidades del recurso de casación, la Sala encuentra viable superar los defectos del cargo primero de la demanda presentada por el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, cuya

argumentación de modo alguno sujeta a esta Corporación a adoptar una decisión en particular. 9 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ Lo anterior, en atención a la necesidad de realizar un estudio más detallado sobre la estructura típica del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; y profundizar en el “establecimiento de la tipicidad objetiva de las normas penales en blanco, cuando los deberes funcionales reclamados no obren acreditados normativamente y su existencia sea refutada por el procesado”9. Como lo expresa la delegada del Ministerio Público, el análisis de esos tópicos y los relacionados con aquellas categorías dogmáticas, permitirán concluir si a partir de la situación fáctica declarada en las instancias, es correcta la atribución de ese delito a la implicada.

4. En estas condiciones, esta Corporación declarará ajustado a derecho el cargo primero de la demanda de casación presentada por el defensor de ANA FRANCISCA

LINARES GÓMEZ.

La Sala de Casación Penal, mediante Acuerdo 20 de 29 de abril de 2020, dispuso adelantar por escrito el trámite de sustentación del recurso de casación. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en su artículo 3°, se ordenará, por secretaría, correr el término común de 15 días para que las partes e intervinientes presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente por escrito, indicándoseles que su pronunciamiento deberá 9 Cuaderno de la Corte, fl. 37.

10 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ limitarse temáticamente al cargo admitido y no podrá superar 10 páginas.

5. Finalmente, si bien el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ presentó poder conferido por la procesada para promover el mecanismo de insistencia, no es necesario reconocerle personaría jurídica al apoderado, en razón a que ya venía fungiendo como tal desde la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia y fue facultado para “presentar recursos ordinarios, recurso de casación, demanda de casación, y en general todas las facultades que sean pertinentes para el buen ejercicio de su gestión”10.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: ACEPTAR la solicitud de insistencia presentada por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal y, en consecuencia, se declara ajustado a derecho el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ.

Segundo: ORDENAR, por secretaría de la Sala de Casación Penal, correr el término común de 15 días para que las partes e intervinientes presenten sus alegatos de 10 C 3, fs. 22.

11 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201 ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ sustentación y refutación, respectivamente por escrito, indicándoseles que su pronunciamiento deberá limitarse temáticamente al cargo admitido y no podrá superar 10

páginas, según lo dispuesto en el Acuerdo 20 de 29 de abril de 2020. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 12 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201

ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ

13 Insistencia N° 56363 CUI 11001600004920092133201

ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14