CSJ - AP943-2023(63446)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP943-2023 Radicación N° 63446 Acta No 062 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO La Sala define la competencia para conocer de la etapa de conocimiento, dentro del asunto penal seguido contra William Leonel Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y Lecner Ignacio Pianda Luna, por los presuntos delitos de concierto para delinquir agravado -respecto de los primerosy tráfico de migrantes -para el último-. 1

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros

ANTECEDENTES

1. Los días 8 al 12 de marzo de 2022, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, una vez se decretó la legalidad de las diligencias de allanamiento y registro, al igual que de la captura de los procesados, la Fiscalía imputó1 a William Leonel Burbano Armero y Aury Yurimar Vivas González el delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2º del Código Penal) y a Lecner Ignacio Pianda Luna el de tráfico de migrantes (artículo 188 de la disposición en cita), con ocasión de los siguientes hechos: “Por lo menos desde el mes de diciembre de 2021 y hasta la fecha de hoy, en el territorio colombiano, iniciando en las zonas de frontera entre Colombia y Venezuela (Cúcuta y municipios aledaños) y Colombia y Ecuador (Ipiales y aledaños) y entre

Colombia y Panamá (Ipiales y Necoclí) y en las rutas terrestres que unen a estos puntos fronterizos, opera una organización delincuencial denominada Los Coyotes, quienes a través de la actividad comercial de las empresas de viajes y turismo, que son ficticias, o de forma independiente, de manera sistemática, organizada y funcional y con vocación de permanecer en el tiempo, sin el cumplimiento de los requisitos legales, y con el ánimo de lucrarse, realizaron una serie de hechos que constituyen delitos relacionados con tráfico de migrantes provenientes del vecino país de Venezuela, con destino al interior del País, y otros países como Ecuador, Perú y Argentina y desde Ecuador hasta la frontera entre Cúcuta y Venezuela, así como desde Ipiales en el departamento de Nariño y hasta Medellín en donde son transbordados estos migrantes a otro medio de transporte, siendo el destino final el municipio de Necoclí en el departamento de Antioquia, para allí continuar a la frontera y pasar al vecino País de Panamá, lo que implicaba ingresarlos por pasos irregulares en las fronteras que son llamados trochas, sobornar a servidores públicos, dando o 1 La Fiscalía formuló imputación a 51 personas más, siendo del caso aclarar que, ante la aceptación de cargos de William Leonel Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y Lecner Ignacio Pianda Luna, se decretó la ruptura de la unidad procesal. 2

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros entregando dadivas a los mismos para ejecutar actos contrarios a

sus deberes oficiales durante el traslado por el interior del País, conducir buses para su transporte, hospedar a estos migrantes irregulares sin los debidos registros establecidos por las autoridades migratorias de Colombia, los cuales estaban directamente relacionados con los delitos concursales. Dentro de dicha organización criminal, actuando con acuerdo previo, y siendo importante para el propósito criminal cumplían las siguientes funciones: Aurys Yurimar González, alias “Auris”: se encarga de ingresar por trochas a los migrantes irregulares y cargar los buses con estos mismos, realiza labores para buscar disponibilidad en hoteles para hospedar a los migrantes irregulares para posteriormente llevarlos a los hoteles conociendo que no cumplen los requisitos legales de tránsito por Colombia, es decir de forma irregular y omitiendo el registro de personas extranjeras en la plataforma SIRE de Migración Colombia, para así facilitar el paso de los migrantes de forma irregular por Colombia y cumplan con su destino deseado bien sea Suramérica o Centroamérica. Por esta acción obtiene una ganancia en porcentaje de dinero en efectivo, según el cobro que se realiza a los migrantes. William Leonel Barbano Armero, alias “William”: es propietario de buses y el encargado de planear y organizar el transporte de personas migrantes de nacionalidades extranjeras que ingresan a Colombia sin cumplir los requisitos legales de tránsito por Colombia, es decir, de forma irregular, facilitando el paso a través del territorio colombiano. Una vez contactado por Andrés o por Daniela, define cual de los buses debe realizar el servicio de transporte y ordena a su conductor que traslade el bus hasta los parqueaderos que

adecuan como terminales ilegales para ser cargados con los migrantes irregulares y comenzar su viaje por el territorio colombiano hasta su destino en otro punto fronterizo del país. Por esta acción obtiene ganancias aproximadas entre diez millones de pesos por cada viaje.

Lecner Ignacio Pineda Luna: el 11 de diciembre en horas de la mañana en la vereda tienda nueva del municipio de Betulia Santander, en la carretera nacional, el señor Lecner Ignacio Pineda Luna facilitaba la entrada o salida de personas a Colombia transportando en un vehículo tipo bus de transporte especial, migrantes de nacionalidad venezolana que se encontraban dentro del territorio colombiano sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por las autoridades migratorias. Acción por la cual obtuvo un pago por parte de dichos migrantes. La participación de Lecner Ignacio Pineda Luna para ese día fue transportar a los

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros migrantes irregulares de un sitio a otro dentro del territorio nacional, facilitando su entrada y salida de Colombia”. Seguidamente, William Leonel Burbano Armero y Aury Yurimar Vivas González aceptaron el delito de concierto para delinquir agravado y Lecner Ignacio Pianda Luna el de tráfico de migrantes, tras lo cual, a los últimos en mención, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia, en tanto que, al primero intramural, conforme lo dispuesto en el artículo 307, literal A, numerales 1 y 2 de la Ley 906 de 2004.

2. El 28 de junio de 2022, se radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos -en los mismos términos de la formulación de imputaciónen disfavor de William Leonel

Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y Lecner Ignacio Pianda Luna, ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga.

3. El asunto fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, autoridad que el 27 de febrero de 2023, instaló la audiencia de verificación de aceptación de cargos e individualización de pena y sentencia.

En dicha diligencia, el defensor de Aury Yurimar Vivas González advirtió que existía una causal de incompetencia por el factor territorial, ya que el conocimiento del trámite debía asumirse por un Juzgado 4

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros Penal del Circuito Especializado de Pasto, por cuanto Ipiales fue el lugar en el que ocurrieron los sucesos que involucran a su prohijada y donde se recaudaron los elementos materiales probatorios fundamentales para la acusación. La Fiscalía rechazó tal postulación al estimar que la competencia sí radicaba en la ciudad de Bucaramanga -lo cual coadyuvó la defensora de los demás procesados-, por las siguientes razones: “(…) la jurisprudencia ha sido clara en manifestar que cuando los hechos ocurren en varios municipios, como en el presente caso…la competencia la tendría el despacho donde el fiscal radique el

escrito de acusación y (…) se tengan los mayores elementos de juicio y eso fue lo que ocurrió señor juez (…) como acá básicamente es una organización conformada por más de 80 personas, lógicamente la génesis partió de la base de Bucaramanga, donde lógicamente era un lugar por donde transitaban aquellas personas, precisamente, con destino de pasar de un lugar a otro (…) en distintas partes de los diferentes departamentos donde se judicializaron estas personas (…) cuando lea los hechos jurídicamente relevantes va a entender por qué nosotros radicamos el escrito de acusación en Bucaramanga. Porque es que el señor defensor olvida que igualmente se imputó el delito de concierto para delinquir, obviamente con fines de tráfico de migrantes, obviamente como se trataba de una organización que básicamente estaba operando en todo el territorio nacional, en lo que tiene que ver con la participación en Nariño necesariamente se tenía que recaudar esos elementos allí porque es que esta organización está compuesta por más de 80 personas. Una organización transnacional que básicamente se dio a la tarea de tomar aquellos sitios de vital importancia donde se pudiera ejecutar la actividad ilegal (…) y en eso tuvo importancia el municipio de Nariño donde igualmente fue un sitio donde esta organización estaba operando. Sería un equívoco decir la Fiscalía que no se recaudaron elementos de importancia en lo que se refiere a aquella actividad ilegal que se perpetró, tomando como base el municipio de Nariño, pero insistimos acá se allanaron ellos al delito de concierto para delinquir donde básicamente se recaudaron elementos no solamente en Nariño, sino en todos los

lugares donde hizo presencia los miembros de esta organización 5

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros presuntamente al margen de la ley…Insistimos los elementos materiales fueron objeto de recaudo y por eso se recogieron en varios sitios del territorio nacional”

4. La Juez Segunda Penal del Circuito Especializada de Bucaramanga, consideró que sí tiene competencia para asumir el conocimiento del asunto. Sin embargo, tras advertir controversia entre las partes sobre el particular, remitió el presente trámite a la Corte Suprema de Justicia, a efectos de elucidar la autoridad judicial llamada a conocer del proceso.

CONSIDERACIONES Conforme lo señalado en los artículos 32, numeral 4º, y 54 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del presente asunto, por cuanto se discute que el conocimiento para adelantar el juicio recae en juzgados de distintos distritos judiciales, cuales son, Bucaramanga y Pasto. El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004, regula el trámite del incidente de definición de competencia señalando que «…cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la

proponga la defensa.» 6

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros A su turno, el artículo 341 del mismo cuerpo normativo, establece que «De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno»2. Luego, es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar de manera perentoria y definitiva, cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para ocuparse de un asunto determinado. Asimismo, en asuntos como el que concita la atención de la Corte, esto es, cuando el imputado acepta los cargos en la audiencia de formulación de imputación, se ha considerado que el escenario procesal oportuno para impugnar la competencia es la audiencia de verificación del allanamiento. Así lo expuso de manera reciente en auto CSJ AP2219-2020 (rad. 57986): La disposición en cita y otras de la Ley 906 de 2004, indican que la aceptación de cargos equivale a la acusación -ya bien sea a través del allanamiento o de preacuerdo- (artículos 350 y 351) y su presentación marca el inicio de la fase de juzgamiento, a cargo del

juez de conocimiento (artículo 336) […] Además, si el allanamiento a cargos equivale a la acusación y esta marca el inicio del juzgamiento, la presentación del 2 Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1395 de 2010 7

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros mismo para dictar fallo conduce a que la audiencia respectiva esté cobijada por las previsiones del artículo 339 ibídem. Entonces, de ser el caso, habrá de tenerse en cuenta que las partes e intervinientes, e incluso el juez, tienen la facultad de expresar allí «las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere». Audiencia en la cual deberá agotarse el trámite dispuesto por esta Sala en decisión del 17 de junio de 2019, CSJ AP2863-2019 dentro del radicado 556163. En dicha providencia se señaló que, cuando algunas de las partes o intervinientes rechazan la competencia del juez para conocer de un determinado asunto -ya sea en sede de conocimiento o de control de garantías-, surgen dos posibilidades, a saber: (i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al

funcionario habilitado para definir competencia. (ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la proposición, generando una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que 3 Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacífica por la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020, Rad. 58007, AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924. 8

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definir competencia, por ejemplo, esta Corporación, cuando se involucran autoridades de distinto Distrito Judicial. La segunda hipótesis se verifica en el presente asunto, en razón a que entre las partes no hubo consenso sobre la autoridad judicial que debía asumir el caso, pues, mientras el defensor de Aury Yurimar Vivas González consideró que el competente debía ser un juez penal del circuito especializado de Pasto, la Fiscalía y la defensora de los demás implicados, estimaron que el cognoscente debe ser el de Bucaramanga. En ese contexto, ante la citada controversia corresponde establecer cuál es la autoridad judicial llamada a conocer la actuación seguida contra William Leonel Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y

Lecner Ignacio Pianda Luna, por los presuntos delitos de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2º del Código Penal) -respecto de los dos primerosy tráfico de migrantes -para el último- (artìculo188 de la disposición en cita). Para resolver el actual incidente se debe acudir a lo normado en los artículos 51 y 52 de la Ley 906 de 2004 y no a lo previsto en el canon 43 ibídem. Desde el proveído 9

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532, la Corte precisó las diferencias entre uno y otro precepto. Al respecto estableció: Ahora bien, como entre las partes existen diferencias acerca de cuál es la norma que ha de dirimir la disputa, la Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colusión, confrontación, confusión o ambigüedad. […] En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo–, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de

ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzga[n] varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. [Negrillas fuera de texto original]. De acuerdo con la reseña jurisprudencial anotada y el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la conexidad tiene lugar cuando, entre otros casos, se imputa «a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». La anterior circunstancia se configura en esta actuación, pues, tal 10

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros como lo indicó la fiscalía, a William Leonel Burbano Armero y Aury Yurimar Vivas González se le endilga la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado, en tanto que a Lecner Ignacio Pianda Luna se le atribuye el injusto de tráfico de migrantes. A su vez, el precepto 52 ejusdem al referirse al juzgamiento de delitos conexos, expresa que de ellos

conocerá: [e]l juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. […] Así las cosas, la competencia para conocer de delitos conexos, en principio, le corresponde al juez de mayor jerarquía, pero si los funcionarios enfrentados son del mismo nivel el factor determinante será el territorial, de forma excluyente y preferente en el siguiente orden: i) donde se haya cometido el delito más grave, ii) donde se haya realizado el mayor número de delitos, iii) donde se haya producido la primera captura o se haya formulado la primera imputación. Descendiendo al caso concreto, debe auscultarse en primer lugar la competencia funcional de cara a los tipos penales de concierto para delinquir agravado y tráfico de 11

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros migrantes, tópico que no demanda mayor complejidad, dado que el primero de los punibles en cita es de conocimiento de los jueces penales del circuito especializado, los cuales son funcionarios de mayor jerarquía, tal como lo registra el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 906 de 20044. Ahora, de acuerdo con la parte inicial del artículo 52, «cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez

de mayor jerarquía de acuerdo con la… naturaleza del asunto», es claro que el punible de tráfico de migrantes, le compete igualmente al mismo juez, pero esta vez por el factor de conexidad. En cuanto al segundo presupuesto, se hace necesario verificar cuál de todos los ilícitos comporta mayor gravedad. En esa labor cobra relevancia la intensidad de la sanción penal establecida en cada uno de los tipos penales, en tanto aquélla constituye el aspecto a partir del cual es factible extraer la gravedad de los ilícitos, toda vez que «entre tales categorías existe una relación directamente proporcional».5 Cotejados los extremos punitivos señalados para cada una de las conductas punibles concursantes, se observa que el reato de mayor gravedad es el concierto para delinquir agravado, puesto que contempla una pena de prisión de 96 a 4 Concierto para delinquir agravado según el inciso 2o. del artículo 340 del Código Penal. 5 Cf. CSJ AP 2237-2017, radicado 49953. 12

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros 216 meses, en tanto que, el tráfico de migrantes se sanciona con 96 a 144 meses. Ahora en cuanto al lugar donde se cometió la conducta punible de mayor gravedad, la Corte tiene establecido que el concierto para delinquir se ejecuta en «el territorio en el que tuvo incidencia el consenso criminal en el que participó el procesado»6, es decir «donde éste desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en

estos eventos es la organización como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados» CSJ AP, 30 Ago. 2012, Rad. 39759. En tal sentido, del escrito de acusación se infiere que la principal actividad delictual a la cual se dedicaba la organización criminal es el tráfico de migrantes, conducta que, se habría cometido en varias ciudades y municipios del territorio nacional, como Bucaramanga, Cúcuta, Ipiales y Necoclí, al igual que en las rutas terrestres que unen la frontera entre Colombia con Venezuela, Ecuador y Panamá. Incluso, igual ocurre con el delito de tráfico de migrantes, pues conforme jurisprudencia de esta Corporación, dicho ilícito se considera realizado en el lugar donde se desarrolla total o parcialmente la acción7 y, en el presente caso, la Fiscalía atribuyó a Lecner Ignacio Pianda 6 CSJ AP, 27 ago. 2014, Rad. 44450. 7 CSJ, SP, 23 ago 2007, Rad. 27337. 13

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros Luna el hecho de haber transportado en un bus a varios migrantes de nacionalidad venezolana, sin concretar el destino. Entonces, lo descrito no permite determinar la competencia para conocer del presente asunto, como tampoco el lugar donde se haya realizado el mayor número de delitos, pues en este asunto se concretan en dos ilícitos. Así las cosas, la cuestión deberá resolverse por el lugar donde se llevó a cabo la primera captura o donde se haya

formulado primero la imputación. La Sala opta por el segundo criterio, es decir, por el lugar donde se haya formulado primero la imputación, diligencia que, en el asunto particular, tuvo lugar contra todos los procesados, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, teniendo en cuenta que es el lugar donde, además, se ha centrado la actividad investigativa conforme lo explicó el Delegado de la Fiscalía. De modo que, el conocimiento de la actuación adelantada en contra de William Leonel Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y Lecner Ignacio Pianda Luna corresponde al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, autoridad que venía 14

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros tramitando del asunto, a donde el expediente será enviado de forma inmediata para los fines pertinentes. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECLARAR que la competencia para conocer del proceso seguido en contra de William Leonel Burbano Armero, Aury Yurimar Vivas González y Lecner Ignacio Pianda Luna, corresponde al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, despacho judicial al que se remitirán las diligencias de forma inmediata. Segundo. Infórmese esta decisión a las partes e intervinientes de este trámite procesal. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

Presidente 15

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Definición de Competencia William Leonel Burbano Armero y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17