CSJ - AP967-2016(46569)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ ponent^^^^^^JMagistrado AP967-2016 Radicación n° 46569 (Aprobado Acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de d os m il dieciséis (2016). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERO c o n t ra la providencia del 27 de julio de 2 0 15 proferida por la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Cali, m e d i a n te la cual resolvió las postulaciones probatorias de las partes. HECHOS Los f u n d a m e n t os fácticos de la presente actuación fueron sintetizados por la Sala en pretérita oportunidad, asi: 1 SEGUNDA INSTANCIA No. 4 6 5 6 9^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTESP-^ Según se indicó en el escrito de acusación, a cambio de prebendas económicas, DORA EUGENIA SANCHEZ DE QUINTERO, Jueza 6" de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, concedió la prisión domiciliaria solicitada por un condenado que alegó la condición de padre cabeza de familia, pero en realidad no reunía los requisitos para acceder a dicho sustituto. Posteriormente, ofreció dinero a una trabajadora de su despacho para que alterara los «sellos de traslados», la foliatura del

expediente, los libros radicadores y el sistema de gestión; de tal forma que el recurso de apelación interpuesto por la agente del Ministerio Público contra el interlocutorio referido, apareciera como formulado deforma extemporánea. Aunque dicha servidora se negó a hacerlo, las modificaciones fueron realizadas por alguien más. Con fundamento en éstas, la alzada se denegó por inoportuna. ANTECEDENTES RELEVANTES D u r a n te la a u d i e n c ia celebrada entre el 21 y el 25 de j u n io de 2 0 1 3, el o r g a n i s mo i n s t r u c t or formuló imputación a DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERO p or su p r e s u n ta responsabilidad en l os punibles de prevaricato p or acción agravado, destrucción de d o c u m e n to público, falsedad ideológica en d o c u m e n to público, cohecho propio y cohecho por dar u ofrecer. U na v ez presentado el escrito de acusación, la S a la P e n al del T r i b u n al de Cali convocó a la respectiva audiencia, que t u vo lugar el 13 de j u n io de 2 0 1 4. La diligencia p r e p a r a t o r ia ha sido objeto de aplgizamientos y suspensiones. C on todo, en la sesión del 2 2 SEGUNDA INSTANCIA No. 46569' DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERCf de j u n io de 2 0 15 se elevaron las solicitudes probatorias, y el

27 de j u l io siguiente f u e r on resueltas. C o n t ra dicha decisión, la defensa instauró los recursos de reposición y apelación subsidiaria. Negado el p r i m e r o, el a quo concedió el segundo. PROVIDENCIA IMPUGNADA El T r i b u n al resolvió todas las postulaciones probatorias de l as partes, accediendo a la mayoría de solicitudes y negando otras. P a ra resolver la alzada p r o m o v i d a, i m p e ra destacar los aspectos d el a u to respecto de l os cuales se expuso la i n c o n f o r m i d ad del opugnador, a saber, los siguientes: En p r i m er término, el a quo decretó c o mo p r u e b as de cargo los anexos de los i n f o r m es de investigador de c a m po relativos a la inspección practicada en las instalaciones del J u z g a do 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, p a r t i c u l a r m e n t e, los a u t os emitidos por t al despacho dentro de varios procesos a su cargo, en l os q ue resolvió solicitudes de sustitución de la prisión i n t r a m u r al p or domiciliaria, similares a la q ue f ue decidida m e d i a n te el interlocutorio al que se refiere la acusación de la Fiscalía. Consideró que la Fiscalía sustentó suficientemente la pertinencia de dichas evidencias, e n c a m i n a d as a d e m o s t r ar el elemento subjetivo de la c o n d u c ta de prevaricato, en

c u a n to acreditan el conocimiento q ue tenía la enjuiciada respecto de la figura de la prisión domiciliaria prevista p a ra 3 S E G U N DA I N S T A N C IA No. 4 6 5 6 9 ,S D O RA E U G E N IA S Á N C H EZ DE QUINTERQI^ padres cabeza de familia, así c o mo que el aquí investigado no f ue un h e c ho aislado sino u na c o n d u c ta reiterada. Explicó que dichas providencias no p u e d en ser analizadas en este proceso desde la óptica de su legalidad, sino s i m p l e m e n te s i r v en p a ra t o m ar en c u e n ta su contenido y e s t r u c t u r a, y c o m p a r a r l as c on el proveído aquí cuestionado. De o t ra parte, la colegiatura de p r i m er n i v el negó a la defensa el interrogatorio directo de cinco testigos c u y as declaraciones f u e r on decretadas c o mo p r u e b as de la Fiscalía. En este caso, adujo, no se cumplió la exigencia de a r g u m e n t ar la diferencia entre los aspectos fácticos sobre los cuales interrogaría el apoderado de la a c u s a da y aquellos que abordará el o r g a n i s mo i n s t r u c t o r, por lo t a n t o, no se sustentó suficientemente que al p r i m e ro de dichos sujetos procesales no le b a s ta c on efectuar el contrainterrogatorio respectivo. IMPUGNACIÓN La defensa expone su i n c o n f o r m i d ad c on el proveído de

p r i m er grado, e x c l u s i v a m e n te en c u a n to a los apartados reseñados en el capítulo anterior. Respecto d el decreto de l as p r u e b as d o c u m e n t a l es referidas, advera que los a u t os recolectados por la policía judicial en el despacho a n t e r i o r m e n te regentado por su prohijada, f u e r on seleccionados de entre todos los demás que ella profirió en su m o m e n t o, s in que quede claro cuántos f u e r on excluidos y por qué razón. E l lo i n d i ca que 4

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINT f u e r on escogidos s o l a m e n te aquellos q ue sirven a la teoría del caso de la Fiscalía. Lo r e a l m e n te efectuado p or l os investigadores, continúa, f ue u na búsqueda selectiva violatoria del debido proceso, dado que n u n ca se presentó a n te un j u ez de c o n t r ol de garantías p a ra que a v a l a ra su legalidad. Así m i s m o, agrega, «no se sabe cómo se van a analizar» aquellos proveídos, p u es «hoy llegamos a esta audiencia y no se tienen los informes de investigación de campo que eran los que se iban entonces, c o mo a ocupar de hacer un análisis de todos estos autos», aquellos i n f o r m es no f u e r on descubiertos por la Fiscalía, no

p u e d en i n t r o d u c i r se al juicio. En la m i s ma dirección, a r g u m e n t a, l os interlocutorios en c o m e n to no p u e d en tenerse en c u e n ta c o mo p r u e ba del elemento del tipo p e n al el «manifiesta actuación contraria a la ley», c u al solamente debe derivarse de lo acontecido en el proceso d e n t ro d el c u al f ue e m i t i da la providencia q ue se califica c o mo ilegal, pues, «sería un disparate a juicio de la defensa que a una persona se le dijera: usted cometió prevaricato en este proceso porque en los otros usted había dicho esto». E n c u e n t ra innecesario t o m ar en consideración a u t os distintos al aquí cuestionado, p u es i m p l i c a r ia calificar la p r o b i d ad de providencias q ue no s on m a t e r ia d el sub examine. Si se siguiera esa línea de p e n s a m i e n t o, «se debieron traer no los autos que están en este momento descubiertos y que tienen ocupada en esta impugnación a la defensa, sino debieron traerse 5 SEGUNDA INSTANCIA No. 4 6 5 6 9^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTBRCfV, absolutamente todos los autos que DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERO haya proferido desde el día en que se posesionó como juez de ejecución de penas». C on relación a la negativa del T r i b u n al de p e r m i t i r le

interrogar directamente a cinco testigos de cargo, el representante j u d i c i al la decisión frente a d os de «acepta» ellos, pero la i m p u g na en lo a t i n e n te a deponentes María Fernanda Sánchez Chamizo, Libia Amparo Posada y Jesús Alberto Vallejo. Ello por c u a n to las dos p r i m e r as r i n d i e r on entrevistas, las cuales f u e r on descubiertas y e n u n c i a d as por el defensor c on la intención de utilizarlas d u r a n te el interrogatorio directo q ue pretendía practicar, pero, «con la decisión quedo solamente reducido [...] a utilizar esas entrevistas en el contrainterrogatorio para refrescar memoria, pero lógicamente en los límites que sea [sic] el contrainterrogatorio, cuando fue clara la posición de la defensa de que las iba a interrogar directamente y que iba a utilizarlas en el directo». Recalca q ue le es imperioso «interrogar directamente con base en ellas [las entrevistas] porque allí hay una información que será la que el Tribunal en su momento valorará para saber si los cuatro tipos penales [...] se sostienen o no por parte de la señora María Fernanda Sánchez». A s e g u ra que al deprecar el interrogatorio directo de las c i u d a d a n as referidas, señaló aspectos fácticos distintos a los m e n c i o n a d os por la Fiscalía en su respectiva solicitud. Así, 6

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTE^ r e m e m o r a, Libia Amparo Posada tiene

«una clave y varios lo c u al p o r q ue d u r a n te el j u i c io usuarios», «no es un tema menor» se debatirá el trámite i m p a r t i do a l os expedientes d el J u z g a do 6° E j e c u t or de Cali. E l la y María Fernanda Sánchez Chamizo, continúa, «deben contestar temas que son propios del conocimiento de la (relacionados c on a l g u n os aspectos laborales y c on defensa», la v i s i ta que u na de ellas hizo a la residencia de la acusada), de l os cuales ha h a b l a do c on su representada «y que obviamente aquí no está nadie obligado a [sic] este momento procesal, P or t al razón, p a ra traer d i c ha de [sic] descubrirlos». información al j u i c i o, no es suficiente el contrainterrogatorio. F i n a l m e n t e, aduce, c u a n do solicitó el t e s t i m o n io de Jesús Alberto Vallejo hizo saber q ue éste f r e c u e n t a ba el h o g ar de la procesada, y q ue ella u s u a l m e n te redactaba providencias en su domicilio.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía solicita c o n f i r m ar el a u to i m p u g n a d o.

Advierte que esta actuación no tiene por objeto d e t e r m i n ar la legalidad de los a u t os c u ya inadmisión depreca la defensa,

en t a n to su p e r t i n e n c ia consiste en que «apuntan a probar la y h a c en más probable su existencia de dolo en el tipo penal» teoría d el caso. En concreto, p e r m i t en deducir q ue la procesada tenía a m p l io c o n o c i m i e n to sobre el m a r co jurídico atinente a la prisión d o m i c i l i a r ia y, además, que el hecho aquí j u z g a do «no fue un acto aislado». 7 SEGUNDA INSTANCIA No. 46569f^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERifj Respecto a la f o r ma c o mo f u e r on seleccionados, explica que se escogieron aquellas providencias que resolvieron a s u n t os similares al decidido en el interlocutorio cuestionado (solicitudes de prisión domiciliaria). En todo caso, agrega, el escenario p a ra controvertir los criterios utilizados p a ra recolectarlos es el j u i c io oral, no la a u d i e n c ia preparatoria. Además, a un si el ente i n s t r u c t or h u b i e ra recaudado s o l a m e n te los que favorecen su teoría del caso, la defensa t u vo la o p o r t u n i d ad de hacer lo propio. P a ra cerrar este s u b t e m a, explica que la policía j u d i c i al no realizó ningún análisis sobre l os a u t o s, p u es ello desbordaría s us funciones. En c u a n to al segundo tópico de la alzada, refiere que

las entrevistas no s on m e d i os de p r u e ba sino i n s t r u m e n t os útiles p a ra i m p u g n ar la credibilidad de los declarantes o refrescar su m e m o r i a. R e m e m o ra la argumentación esbozada por cada u na de las partes al solicitar el decreto de los testigos c o m u n es negados a la defensa, p a ra concluir que no cumplió la carga de exponer los a s u n t os sobre los que requiere interrogarlos, diferentes a los indicados por el ente acusador.

2. El representante del M i n i s t e r io Público aboga por la ratificación del a u to apelado, p u es es razonable que s o l a m e n te f u e r an seleccionados a l g u n os de l os a u t os existentes en el J u z g a do 6° de Ejecución de C a li en atención al g r an número de expedientes a cargo de t al despacho. De o t ra parte, adiciona, en su experiencia «un ahogado que haga un

8 SEGUNDA INSTANCIA No. 46569^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTEHer^ buen contrainterrogatorio, puede probar, también por ese medio, lo que desee probar. Puede hacer un buen contrainterrogatorio dirigido a establecer su punto de defensa, a establecer su teoría del caso». CONSIDERACIONES De c o n f o r m i d ad c on el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, corresponde a la Corte resolver l os recursos de apelación i n t e r p u e s t os

«contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores». De acuerdo c on la línea j u r i s p r u d e n c i al vigente, procede la alzada no sólo respecto de los interlocutorios que n i e g an las solicitudes probatorias sino también en relación c on l os q ue l as decretan, siempre q ue en la o p o r t u n i d ad debida el o p u g n a d or h a ya presentado oposición frente a la petición de su contraparte. (Cfr. C SJ AP, 13 J un 2 0 1 2, Rad. 3 6 5 62 y C SJ A P, 22 M ay 2 0 1 3, R a d. 4 1 1 0 6, entre otros). C o mo en este caso se c u m p le t al condición, el a s u n to habrá de analizarse de fondo.

1. Marco Jurídico Aplicable El Código de Procedimiento P e n al consagra l as exigencias q ue deben colmarse p a ra la prosperidad de l as peticiones probatorias elevadas en la a u d i e n c ia preparatoria, así: «[e]Z juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. / Las partes pueden probar sus

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERl pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso» (Art. 3 5 7, I n c. 1° y 2°).

Así m i s m o, dispone que el i n c u m p l i m i e n to de a l g u no de dichos requisitos tiene p or consecuencia u na decisión desfavorable de la solicitud, por c u a n to el j u ez debe excluir, rechazar o i n a d m i t ir l os elementos cognoscitivos q ue i) «de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba» (Art. 3 5 9, Inc. 1°), ii) se refieran a las conversaciones entre el procesado y la Fiscalía c on ocasión de los institutos de la d e n o m i n a da justicia negocial, [ibidem, Inc. 2°) o, iii) s e an ilícitas o ilegales, «incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código» (Art. 3 6 0 ). El e s t a t u to adjetivo desarrolla el contenido de cada u na de las a n o t a d as exigencias que deben r e u n ir los m e d i os de c o n o c i m i e n to p a ra ser decretados, de la siguiente f o r m a: Oportunidad: «[t\oda prueba deberá ser solicitada o (Art. 374). L as partes presentada en la audiencia preparatoria» t i e n en el deber de a d e l a n t ar el trámite reglado en el c a n on 3 56 y demás disposiciones concordantes, esto es, descubrir,

e n u n c i ar y solicitar el decreto de l as evidencias q ue p r e t e n d an hacer valer en la actuación. Salvo el descubrimiento, que p a ra la Fiscalía inicia en la a u d i e n c ia de acusación, dichos pasos t i e n en q ue concretarse en la preparatoria. En este p u n to conviene recordar que el j u ez 10 SEGUNDA INSTANCIA No. 4 6 5 6^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE Q U I N T E^ debe rechazar los elementos cognoscitivos no descubiertos, salvo q ue la omisión s ea i m p u t a b le a la contraparte (Art. 346); y p or s u p u e s t o, l os q ue no s e an e n u n c i a d os o solicitados o p o r t u n a m e n t e, t a m p o co podrán s er aducidos en el j u i c io oral. C o mo excepciones a esta regla, el Código consagra la facultad del M i n i s t e r io Público de deprecar u na p r u e ba no pedida p or l as partes si éstas no la i n c l u y en en s us solicitudes probatorias (Art. 3 5 7, I n c. 4°), l as p r u e b as anticipadas practicadas a n te l os jueces de c o n t r ol de garantías (Art. 2 74 y 278), y l as p r u e b as sobrevinientes (Art. 3 4 4, Inc. 4°); i n s t i t u c i o n es que en todo caso son, valga

la r e d u n d a n c i a, excepcionales y c u e n t an cada u na c on especificidades que no es del caso exponer en este proveído.

Pertinencia: t o da p r u e ba debe g u a r d ar relación directa o indirecta c on l os hechos investigados, l as circunstancias en q ue o c u r r i e r on y s us consecuencias, la identidad y responsabilidad del acusado, la credibilidad de los testigos y peritos; o c u a n do m e n os hacer más o m e n os probable a l g u no de tales aspectos (Art. 375).

Admisibilidad: C o n f o r me al artículo 3 76 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el j u i c io positivo de p e r t i n e n c ia conlleva el c u m p l i m i e n to de este requisito, excepto de presentarse a l g u na de tres circunstancias: Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los

siguientes casos: 11

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTE! a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento. Este concepto está directEimente ligado al de utilidad de la prueba, el c u al «se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfino e intrascendente» (CSJ AP, 17 M ar 2 0 0 4, Rad. 2 2 0 5 3 ); y al de racionalidad

de la prueba, es decir, q ue ésta s ea «realizable dentro de los (CSJ AP, 11 Sep 2 0 1 3, Rad. 4 1 7 9 0 ). parámetros de la razón» Licitud y legalidad: D u r a n te su recolección y práctica, l as p r u e b as deben r e u n ir estas d os cualidades, entendida la p r i m e ra como el respeto de l as garantías f u n d a m e n t a l e s; y la segunda, como el c u m p l i m i e n to de los requisitos n o r m a t i v os propios de cada medio de conocimiento. La diferencia entre a m b as categorías y l as consecuencias de i n c u m p l ir u na u otra, f u e r on expuestas por la Corporación, entre otros, en el p r o n u n c i a m i e n to C SJ SP, 01 J ul 2 0 0 9, Rad. 2 6 8 3 6, así: De antaño, la Sala [ C SJ SP, 02 M ar 2 0 0 5, R a d. 1 8 1 0 3; C SJ AP, 23 A br 2 0 0 8, R a d. 2 9 4 1 5] se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusión opera de diversas maneras y genera consecuencias distintas, según obedezca a si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. Se entiende por la primera -ilícita-, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas. 12

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTE! tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima y; b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado [ C SJ SP, 07 S ep 2 0 0 6, R a d. 2 1 5 2 9; C SJ SP, 23 A br 2 0 0 8, R a d. 2 4 1 0 2 ]. Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales. En otro sentido, la segunda clase de prueba -ilegal o irregular-, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de

prueba [ C SJ SP, 02 M ar 2 0 0 5, R a d. 1 8 1 0 3 ]. E n t o n c e s, por v i r t ud de la cláusula de exclusión, l as p r u e b as ilícitas s on n u l as de pleno derecho y no p u e d en utilizarse en el proceso (Art. 23 del Código de Procedimiento Penal), dado que la libertad p r o b a t o r ia p e r m i te a las partes acreditar l os h e c h os m e d i a n te cualquier elemento cognoscitivo, pero tiene c o mo único límite «que no viole los derechos humanos» (Art. 3 7 3, ibídem). 13 SEGUNDA INSTANCIA No. 46569^ DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERCT' En c u a n to a l as p r u e b as ilegales, la necesidad de excluirlas dependerá de la trascendencia de la irregularidad detectada en cada caso, pues sólo aquellas que afecten de m a n e ra ostensible el debido proceso, deben m a r g i n a r se de la actuación. Por tanto, la parte q ue f o r m u la la postulación p r o b a t o r ia tiene la ineludible carga procesal de d e m o s t r ar el c u m p l i m i e n to de los antedichos requisitos, obligación q ue c o m p o r ta otorgar airgumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y el derecho de contradicción de la contraparte.

Recuérdese q ue el s i s t e ma procesal de tendencia acusatoria se caracteriza p or su n a t u r a l e za adversarial, conforme a la c u al t a n to la Fiscalía c o mo la defensa o s t e n t an potestad investigativa i n d i v i d u al p a ra demostrar, con s us propias evidencias, la teoría del caso adoptada. En tal sentido, la postulación p r o b a t o r ia constituye u na actividad rogada, en c u ya ejecución l as partes deben a r g u m e n t ar el c u m p l i m i e n to de l as exigencias de o p o r t u n i d a d, pertinencia, admisibilidad, licitud y legalidad.

2. Caso Concreto 2.1 En el sub examine, la defensa p r o p u g na por la exclusión de l os a u t os recolectados por la policía j u d i c i al d u r a n te u na inspección realizada en el Juzgado 6° de Ejecución de Cali, p r u e b as d o c u m e n t a l es que el T r i b u n al decretó a solicitud del o r g a n i s mo acusador.

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTQJt En p r i m er l u g ar c u e s t i o na q ue dichas providencias h a y an sido escogidas de e n t re m u c h as otras s in que esté claro el criterio de elección utilizado, a partir de lo c u al c o n j e t u ra que sólo f u e r on recopiladas l as favorables a la

teoría d el caso de la Fiscalía. Además, aduce, dicho p r o c e d i m i e n to constituyó u na búsqueda selectiva violatoria del debido proceso, en c u a n to no f ue s o m e t i da a la supervisión del j u ez de c o n t r ol de garantías. E n t o n c e s, lo atacado por el o p u g n a d or es la legalidad de dichas p r u e b a s; s in e m b a r go no i n d i ca cuál es, en su concepto, la ritualidad o f o r m a l i d ad q ue i r r e s p e t a r on l os investigadores c u a n do o p t a r on p or r e c a u d ar únicamente a l g u n os a u t os de todos l os existentes en el despacho judicial. T a m p o co explica la trascendencia de la irregularidad, es decir, la i n t e n s i d ad de la afectación en los m e d i os cognoscitivos aludidos. En todo caso, el c a n on 2 13 d el Código de P r o c e d i m i e n to Penal, que r e g l a m e n ta la inspección del lugar del hecho, establece el criterio p a ra escoger los m e d i os de p r u e ba a r e c a u d ar d u r a n te dicho procedimiento, al señalar que la policía j u d i c i al debe «descubrir, identificar, recoger y embalar [...] todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho u a señalar al u (resalto propio).

autor partícipes del mismo» La disposición en cita deja claro q ue d u r a n te u na inspección deben recaudarse s o l a m e n te aquellas evidencias que p u e d an a r r o j ar luces sobre la m a t e r i a l i d ad del evento 15 SEGUNDA INSTANCIA No. 4 6 5 6 9^ ^ K— DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE Q U I N T E R ( f^ investigado o la i d e n t i d ad de los responsables, s in que s ea preciso ni aconsejable, recopilar otras q ue no aportarán n a da a las pesquisas. La razón p or la c u al en este caso específico se consideró p e r t i n e n te escoger d e t e r m i n a d as providencias y no otras, no hace parte de l os aspectos a evaluar en el e x a m en previo ail decreto de la p r u e b a, en t a n to el escenario n a t u r al p a ra desatar d i c ha controversia es el j u i c io oral, a través del interrogatorio cruzado de los investigadores y los alegatos conclusivos. A h o ra bien, r e s u l ta desacertado el reproche relativo a que l as providencias seleccionadas f u e r on s o l a m e n te aquellas que sirven a la teoría del caso de la Fiscalía, ya que el principio de investigación integral «se encontraba en la legislación procesal del 2000, pero desapareció con el Acto Legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002, modificatorio del artículo 250 de la Carta Política, y en consecuencias, no aparece en el estatuto procesal

de 2004» ( C SJ AP, 30 Sep 2 0 1 5, Rad. 4 5 7 7 8 ). A un si f u e ra cierta la crítica p o s t u l a d a, ello de n i n g u na m a n e ra constituiría u na violación d el debido proceso, p u es en t al situación, lo procedente habría sido que la defensa desplegara l as facultades p r o b a t o r i as c on que c u e n ta (Art. 2 67 y siguientes d el e s t a t u to adjetivo), recopilara l os a u t os q ue f u e r an favorables a su teoría d el caso, y solicitara su aducción al j u i c i o; n a da de lo c u al hizo. De o t ra parte, el c o n t r ol de legalidad q ue el defensor echa de m e n os respecto de este acto de investigación, no 16

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTE! era necesario, p u es la inspección referida no c o n s t i t u ye u na búsqueda selectiva en bases de datos, reglada p or el artículo 2 44 del e s t a t u to adjetivo, c o n f o r me al cued se t r a ta de «comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares». U na base de datos, según ha indicado la Corte, es «entendida esta de manera general como una serie de datos relacionados y organizados entre sí, para un uso específico» ( C SJ A P,

23 Nov 2 0 1 1, R a d. 3 7 4 3 1 ). Por t al razón, la j u r i s p r u d e n c ia tiene sentado que la búsqueda selectiva m e n c i o n a da no es equiparable, por ejemplo, a la recuperación de información desde un teléfono móvil: ...la Sala destaca que la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (inciso 2° del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de ( C SJ AP, 16 J ul 2 0 0 8, R a d. 3 0 0 2 2 ). 2007. Algo similar o c u r re en el presente caso, p u es l os interlocutorios c u ya exclusión se d e m a n da t i e n en la categoría de d o c u m e n t o s, por lo q ue su recaudo por parte de la policía judicial, a un c u a n do h a ya m e d i a do d e t e r m i n a do criterio de elección no es equiparable a u na búsqueda selectiva en bases de datos. El i m p u g n a n te también advera que «no se sabe cómo se aquellos proveídos, p u es van a analizar» «hoy llegamos a esta 17

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audiencia y no se tienen los informes de investigación de campo que eran los que se iban a ocupar de hacer un análisis de todos estos p or t a n t o, c o mo tales d o c u m e n t os no f u e r on autos», descubiertos, no p u e d en i n t r o d u c i r se al juicio. Al respecto, b a s ta c on decir q ue la Fiscalía n u n ca solicitó la incorporación de l os hipotéticos i n f o r m es en l os que s u p u e s t a m e n te f u e r on e x a m i n a d os los a u t os y, según explicó d u r a n te el traslado a los no recurrentes, no ordenó en ningún m o m e n to q ue se realizara aquel análisis. P or tanto, carece de sentido la solicitud de rechazo de u n os medios cognoscitivos que no existen y que, por esa m i s ma razón, no h i c i e r on parte de las postulaciones probatorias. Por último, la defensa a r g u m e n ta q ue l os interlocutorios no p u e d en t o m a r se en c u e n ta c o mo evidencia d el elemento subjetivo d el tipo p e n al de prevaricato, pues ello debe partir exclusivamente d el análisis de la providencia cuestionada en este proceso, por lo q u e, «sería un disparate a juicio de la defensa que a una persona se le dijera: usted cometió prevaricato en este proceso porque en los otros usted había dicho esto». Por el contrario, la Corte e s t i ma q ue la Fiscalía

sustentó suficientemente el propósito de estos d o c u m e n t o s, cuyo mérito probatorio consiste en evidenciar q ue la a c u s a da conocía la n o r m a t i va y j u r i s p r u d e n c ia aplicable al instituto de la prisión domiciliaria, precisamente sobre el c u al versó el a u to q ue posteriormente emitió, según la acusación, en contravía de dicho m a r co jurídico. 18

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DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE Q U I N T E R^ E n t o n c e s, los medios de persuasión referidos c u m p l en el requisito de pertinencia, dado que p u e d en acreditar un c o m p o n e n te del tipo penal, esto es, el elemento cognoscitivo que hace parte del dolo, con el que p r e s u n t a m e n te DORA EUGENIA SÁNCHEZ DE QUINTERO cometió el delito de prevaricato por acción. Así las cosas, la determinación de p r i m e ra instancia ser