CSJ - AP991-2022(61082)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP991-2022 Radicado N° 61082 (Aprobado en acta No. 54) Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala define la competencia para conocer de la audiencia preliminar de «solicitud de elementos materiales probatorios innominada» en el marco del proceso penal 130016001128201710860, adelantado contra Luis Adolfo Barrios Susunaga, Alcibíades Machado Herrera, Oscar García y Mario Calderón Campos. CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros ANTECEDENTES 1.- El 20 de enero de 2021, la Fiscalía No. 88 de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos radicó en Bucaramanga (Santander) una solicitud con el fin de que se practicaran las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Luis Adolfo Barrios Susunaga, Alcibíades Machado Herrera, Oscar García y Mario Calderón Campos, por el delito de homicidio en persona protegida, tipificado en el artículo 135 de la Ley 906 del 2004. 2.- Dicha actuación fue repartida al Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías y, en la misma fecha, se iniciaron las audiencias preliminares requeridas. Sin embargo, durante dicha diligencia, la representante del ente acusador manifestó su voluntad de retirar la solicitud con la intención de que los indiciados pudieran

asistir a esta actuación. 3.- El 21 de septiembre de 2021, el defensor de Alcibíades Machado Herrera, junto a la apoderada judicial de Luis Adolfo Barrios Susunaga y Mario Calderón Campos, radicaron en Bucaramanga una petición para que se practicará una audiencia innominada de «solicitud elementos materiales probatorios», la cual fue asignada al Juzgado Once Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías. 2 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros Esta diligencia se practicó el 6 de octubre de 2021 y, en dicha oportunidad, la autoridad judicial «(…) autorizó la búsqueda de información demandada por la defensa». 4.- Una segunda petición de esta misma índole fue radicada por estos abogados, la cual fue estudiada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías, autoridad que accedió a las pretensiones en una audiencia practicada el 5 de noviembre del 2021. 5.- A pesar de esto, el 26 de enero de 2022, los mencionados abogados presentaron una nueva solicitud con la misma finalidad. En esta ocasión, la petición fue asignada para el 4 de febrero del mismo año, con la aquiescencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías. 5.1.- En el transcurso de dicha audiencia, luego de finalizar la intervención del apoderado judicial de Alcibíades Machado Herrera, el titular del despacho inquirió acerca del lugar donde acontecieron los hechos jurídicamente

relevantes, a lo cual este togado respondió que «(…) tuvieron lugar, exactamente, en la Vereda Santo Domingo, sector Mina de Gallo, municipio Arenal del departamento de Bolívar». Además, el juez preguntó si conocía en que jurisdicción se están recopilando los principales elementos materiales probatorios, a lo que este abogado contestó Bucaramanga, 3 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros en atención a que en dicho municipio se encuentra localizada la Fiscalía que interviene en la actuación. 5.2.- Por lo cual teniendo en cuenta el lugar donde acaeció el marco factico narrado, consideró pertinente que los intervinientes se pronunciaran frente a la competencia de su despacho, iniciando con el defensor de Alcibíades Machado Herrera quien reiteró que el asunto debía permanecer en Bucaramanga. Respaldó su postura en que la investigación se adelanta en Bucaramanga, por una Fiscalía domiciliada en este municipio y, agregó, que existe una «(…) complejidad por temas de orden público presentadas en Arenal (Bolívar)». 5.3.- Esta postura fue compartida por la apoderada judicial de Luis Adolfo Barrios Susunaga y Mario Calderón Campos, quien añadió que los elementos materiales probatorios están siendo recopilados por diferentes entidades con sede en Bucaramanga y, también, que el lugar de «(…) hechos está, específicamente, entre Bolívar y Santander». 5.4.- Por otra parte, el ahora Fiscal No. 88 de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos

de Bucaramanga impugnó la competencia del despacho, comoquiera que, a su criterio, no existe ningún elemento que justifique radicar la solicitud en Bucaramanga. Al respecto, trajo a colación como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha 4 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros reiterado que el factor territorial es la regla general al momento de asignar la competencia del juez de control de garantías y, aunque reconoció que ese precedente menciona unas circunstancias que permiten desconocer dicho criterio, afirmó que ninguno de esos se materializa en el presente caso. De igual forma, reprochó la falta de material probatorio que respaldara la postura de los defensores, en concreto, lo relacionado con los aparentes problemas de orden público en el municipio de Arenal, argumento manifestado por el apoderado de Alcibíades Machado Herrera. Por último, criticó el lugar de recopilación de los elementos materiales probatorios, expuesto por los togados, tampoco es un criterio valido pues dicha tarea se ha desempeñado en diversos municipios Colombia, no solo en Bucaramanga. 5.5.- Finalizada esta intervención, el titular del despacho optó por suspender la diligencia en aras de estudiar el material probatorio que obra en el expediente. 6.- La audiencia fue reanudada el 7 de febrero del 2022 y en esta nueva oportunidad el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías corrió traslado a los asistentes para que se

pronunciaran frente a los documentos allegados por las partes. 5 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros El abogado de Alcibíades Machado Herrera, al igual que la defensa de Luis Adolfo Barrios Susunaga y Mario Calderón Campos, consideraron que los documentos allegados por el Fiscal respaldan sus respectivas posturas, encaminadas a demostrar que la investigación se adelanta en Bucaramanga y que los elementos materiales probatorios son recaudados en ese municipio. Mientras que el delegado del ente acusador aseveró que el material probatorio que remitió comprende una serie de activades investigativas realizadas en el departamento de Bolívar. El delgado del Ministerio Público opto por guardar silencio. 6.1.- Por último, el titular del despacho declaró su falta de competencia para conocer de la audiencia de «solicitud de elementos materiales probatorios innominada» del proceso penal 130016001128201710860, al considerar que no se materializan ninguna de las circunstancias especiales que permiten desconocer el factor de competencia territorial. En primer lugar, con respaldo en la providencia AP2020 del 3 de junio de 2020 (radicado 629) de esta Corporación, desestimó los argumentos referentes a los problemas de orden público o de acceso al municipio de Arenal pues los mismos no afectarían a una audiencia que se realizará de forma virtual. 6 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros A renglón seguido, aseveró que el haberse realizado

otras audiencias preliminares ante otros jueces de control de garantías de Bucaramanga es insuficiente para definir la competencia del asunto, esto en aplicación de lo dispuesto en el auto AP-2020 del 22 de abril del 2020 (radicado 57282). Por último, en atención a lo establecido en la AP26662020 del 14 de octubre del 2020 (radicado 58220), manifestó que la circunstancia especial de asignación de competencia referente al lugar donde se encuentran los elementos materiales probatorios solamente es procedente cuando proviene de una afirmación del ente acusador, lo cual no acontece en el presente asunto pues el Fiscal indició su ubicación no afecta el lugar donde se recopilarán los elementos materiales probatorios. 7.- El Juzgado Segundo Penal del Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías remitió las diligencias a esta Corporación para que se pronunciara de manera definitiva frente a la impugnación de competencia presentada en el marco del proceso penal 130016001128201710860. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Conforme el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre «la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de juzgados de diferentes distritos». 7 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros 2.- Inicialmente, es importante recordar que, si bien la

audiencia de formulación de acusación es la etapa procesal pertinente para discutir la competencia del juez, esta Corporación ha reconocido en decisiones anteriores que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 faculta para discutir cual es el juez competente para ejercer la función de control de garantías. De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, la «función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal», regla cuya amplitud ha sido interpretada por la Sala en cuanto a que: … no permite que la elección en el caso concreto obedezca al capricho o arbitrio del solicitante, sin parar mientes en el elemento territorial, que sigue siendo factor fundamental para el efecto, como fácil se extracta de la sola lectura contextualizada de la totalidad del artículo modificado, en cuanto, remite siempre al lugar de ocurrencia del hecho. Solo en casos excepcionales, por motivos fundados, es factible que la audiencia preliminar sea solicitada y realizada por un juez distinto al que tiene competencia en el lugar del hecho.1 De igual forma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado pacíficamente la postura sentada en la providencia 37674 del 26 de octubre de 2011, donde se reconoció que la función de control de garantías puede ser desempañada por una autoridad judicial distinta a la indicada por el factor de competencia territorial, siempre y cuando exista una «circunstancia especial que así lo aconseje»: 1 AP6115-2016 del 12 de septiembre de 2017, rad. 48817 8

CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso. Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto la ley no impone que el control de garantías tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible, de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza, en cada caso concreto, debe obedecer a la necesidad de proteger las garantías fundamentales de las personas que pudieran verse comprometidas, merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio, o que habiendo ocurrido fuera de él, han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción, lo que implica en una u otra forma, que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional. Estos precedentes resultan aplicables al presente asunto en atención a lo dispuesto en el artículo 153 ibidem, que extiende la competencia de los jueces de control de garantías

a aquellas «actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral (…)». 3.- En el sub judice, corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad judicial que debe conocer de la audiencia de «solicitud de elementos materiales probatorios innominada» del proceso penal adelantado Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros; actuación que se encuentra 9 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros identificada con el radicado 130016001128201710860. 4.- Ahora, aunque en esta actuación no se han llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación, se advierte que la intención del ente acusador es adelantar su investigación por un presunto homicidio en persona en protegida, delito establecido en el artículo 135 de la Ley 599 del 2000. Tal como se indicó en precedencia, la competencia del juez de control de garantías es fijada con base en el factor territorial, es decir, en el lugar donde aconteció la conducta punible investigada. De acuerdo con lo manifestado por los diferentes intervinientes de la audiencia del pasado 26 de enero y 7 de febrero, en este caso los hechos acaecieron en la Vereda Santo Domingo del municipio de Arenal (Bolívar), lo cual se puede corroborar con el reporte del 10 de abril de 2017 con asunto «informe hechos», que fue allegado por el ente acusador: Respetuosamente me permito enviar informe de los hechos ocurridos el día 09 de abril de 2017 siendo aproximadamente

las 13:50 horas, área general de la vereda Santo Domingo, Sector Mina Gallo, municipio de Arenal – Bolívar en coordenadas aproximadas N08°12’22” W74°15’49” en desarrollo de la Operación Especial N°15 Artemis donde se presenta al parecer daño incidental, resultando una persona abatida de sexo masculino sin identificar quien en el momento del registro realizado por funcionarios judiciales de Policía Nacional no portaba documentos de identificación ni elementos materiales probatorios. (Negrilla fuera del texto original). Ahora, valga aclarar, que si bien otros documentos del expediente, en concreto, el reporte de iniciación -FP-J-1y el 10 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros formato único de noticia criminal, mencionan que los hechos ocurrieron en «sector rural del municipio de Morales Bolívar»; la Sala le otorga un mayor valor al documento citado en precedencia comoquiera que el mismo fue suscrito por Luis Adolfo Barrios Susunaga quien tenía la calidad de «Comandante Águila 5», es decir, de la Unidad encargada de desempeñar el operativo del cual, presuntamente, acontecieron los hechos punibles investigados, sumado a que este relato es el único concordante con lo narrado por el Fiscal en la audiencia. 4.1.- Por lo cual la función de control de garantías debe ser desempeñada por una autoridad judicial municipal con jurisdicción en el municipio de Arenal (Bolívar), como lo sería el Juzgado Promiscuo Municipal de Arenal.

5.- A pesar de esto, la Sala considera pertinente pronunciarse brevemente acerca de la improcedencia de los argumentos suministrados por los defensores en la diligencia de «solicitud de elementos materiales probatorios innominada». 5.1.- Tal como lo indicó el Juez Segundo Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías, el hecho de que la solicitud radicada por estos abogados haya sido estudiada, anteriormente, por otros despachos de dicho municipio no implica una asignación tacita de competencia, comoquiera que ese aspecto no hace parte de los criterios establecidos en la ley o la jurisprudencia, especialmente cuando la competencia de 11 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros estos juzgados no fue un tema traído a colación en ninguna de esas diligencias. Aunado a esto, los problemas de orden público o las dificultades de acceso al lugar de la ocurrencia de los hechos tampoco se tornan en un factor determinante al momento de determinar que autoridad debe conocer el asunto, comoquiera que este tema es propio de un trámite procesal diferente a la definición de competencia, esto es, la figura del cambio de radicación regulada por el artículo 46 de la Ley 906 del 2004, que deberá ser expuesta ante la autoridad judicial a la que sea remitido el asunto. Por último, aunque ciertamente una de las circunstancias que permite desconocer el factor territorial de competencia es «sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes

al caso», lo cierto es que este evento no opera solamente porque parte del material probatorio deba ser recopilado en un lugar disímil al de ocurrencia de los hechos. Es indispensable que donde se recopilarán los elementos materiales probatorios tenga una influencia de tal entidad con la investigación que, de adelantarse el proceso en una localización diferente, inevitablemente implicaría una vulneración de las garantías de los sujetos procesales, empero esta carga argumentativa no fue cumplida en este caso, máxime cuando el Fiscal No. 88 de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bucaramanga adujo que la recopilación se estaba 12 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros realizando en diferentes municipios. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE PRIMERO: Asignar al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Arenal la competencia para conocer de la audiencia de «solicitud de elementos materiales probatorios innominada» solicitadas en el proceso penal adelantado contra

Luis Adolfo Barrios Susunaga, Alcibíades Machado Herrera, Oscar García y Mario Calderón Campos, identificado con el radicado 130016001128201710860.

SEGUNDO: Comunicar la presente determinación a las partes e intervinientes del citado proceso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. 13 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros

14 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros 15 CUI 130016001128201710860 Definición de competencia 61082 Luis Adolfo Barrios Susunaga y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16