CSJ - AP991-2023(63439)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP991-2023 Radicación n.º 63439 Acta 69. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el incidente de definición de competencia promovido por el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, para conocer de la audiencia de control previo de búsqueda selectiva en base de datos dentro de la investigación penal adelantada por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación. ANTECEDENTES El 15 de marzo de 2023, el Fiscal 25 de la Dirección Especializada contra la Corrupción radicó solicitud de Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 audiencia preliminar de autorización de búsqueda selectiva en bases de datos, diligencia instalada el mismo día ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En el desarrollo de la diligencia radicada, el Fiscal 25 de la Dirección Especializada contra la Corrupción, dio a conocer, entre otras cosas, que el punible de peculado por apropiación por el que se adelanta esta indagación, se ciñe a la presunta desviación de recursos públicos de las cuentas de la E.S.E Camu Divino Niño, hoy empresa social del Estado Hospital Local de Puerto Libertador (Córdoba), entre los años 2012 y 2015, donde presuntamente se efectuó una ampliación de los recursos estatales con el cobro de cheques por empleados de la entidad, quienes posteriormente a estos,

realizaban depósitos monetarios en cuentas de contratistas y terceros, los cuales no tenían relación comercial con el hospital. Refiere que, al parecer familiares del alcalde de la época, habrían facilitado sus cuentas bancarias para la realización de las transacciones referidas, quienes al parecer recibieron cifras cercanas a los $200.000.000 de pesos, sin tener algún tipo de vínculo contractual con el hospital, beneficiándose de las mismas y generándoles un incremento significativo en su patrimonio. Ante esto, la Fiscalía General de la Nación, a partir de investigaciones, averiguaciones e inspecciones realizadas en 2 Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 el lugar de los hechos, obtuvo información de las cuentas bancarias utilizadas por el hospital, una del Banco de Bogotá donde se recibían los recursos enviados por el entonces Fosyga y otra de Bancolombia, que era la utilizada para el pago de proveedores y de nómina. Por lo anterior y ante el material probatorio recaudado, en aras de profundizar sobre los movimientos efectuados en las cuentas referidas y con el propósito de constatar la presunta desviación de los recursos del hospital, solicita ante el despacho se autorice y se ordene la inspección judicial de la cuenta corriente con número 96682693331 de la sucursal bancaria Bancolombia. Finalmente, reseña que la competencia de los jueces de control de garantías es nacional tal como lo ha reseñado la jurisprudencia; adicionalmente, señala que si bien es cierto los sucesos tuvieron ocurrencia presuntamente en el

municipio de Puerto Libertador (Córdoba), es claro que en los hechos investigados se encuentran involucrados funcionarios públicos de la región, por lo cual, en aras de salvaguardar la información mientras se adelantan las pesquisas correspondientes, es pertinente que la actuación sea adelantada en el lugar donde fue radicada la solicitud de audiencia preliminar, esto es la ciudad de Bogotá. Tras la presentación de la solicitud, el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, declaró que no era competente para conocer la 3 Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 actuación, toda vez que, los hechos que se investigan ocurrieron en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), indicó que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal, señaló la competencia nacional para los jueces de control de garantías, la misma, solo podrá variarse si se logra acreditar alguna de las excepciones que la jurisprudencia ha determinado para tal fin, sin que en este caso se logre acreditar alguna de ellas, por lo cual, la competencia debe fijarse con base del factor territorial. Así mismo, señaló que las eventuales filtraciones de información aludidas por la Fiscalía, tampoco son de recibo para ese despacho, ya que de tomarse como ciertas, se estaría presumiendo la mala fe de los funcionarios del despacho del municipio donde se atienda la solicitud. Otorgada la palabra al delegado de la fiscalía, para que se pronunciara frente a la argumentación ofrecida, se apartó de lo manifestado por el togado, señalando que la recolección

de los elementos probatorios se debe realizar en la ciudad de Bogotá, pues es la sede de Bancolombia. De la misma manera, señaló que en ningún momento ha puesto en duda la idoneidad de los jueces de Puerto Libertador (Córdoba), ni que la remisión de la presente actuación a ese municipio pudiera entorpecer la investigación, tal como fue entendido por el titular del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de control de Garantías de Bogotá. 4 Definición de competencia N.º 63439

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Finalmente, solicitó se remita la actuación al funcionario competente para que se dirima el conflicto suscitado. Acto seguido, el juez ordenó la remisión de la actuación a esta Corporación para que dirima la cuestión. CONSIDERACIONES Según los lineamientos establecidos en los artículos 32 -numeral 3°- y 54 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la presente definición de competencia, en atención a que el debate se suscita sobre juzgados pertenecientes a diferentes distritos judiciales: Bogotá y Montería. Previo a resolver el caso, es oportuno recordar que la Sala en auto AP2863-2019 del 17 de julio de 2019 dentro del radicado 55616, varió su jurisprudencia en torno al trámite de la impugnación de competencia que debe surtirse frente al artículo 54 del Código de Procedimiento Penal. Antes de la eventual remisión del asunto a esta Sala debe generarse una controversia en torno al funcionario competente, cuyo

trámite es el siguiente: El funcionario judicial debe instalar la audiencia correspondiente y dar a conocer los motivos de su incompetencia para que los sujetos procesales se manifiesten al respecto. Si quien cuestiona la competencia es cualquiera 5 Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 de estos últimos deberá correrse traslado a los demás convocados para que expongan su criterio y posteriormente el juez se pronuncie al respecto. Si el funcionario judicial y los sujetos habilitados para intervenir coinciden frente al juez que deba asumir el conocimiento del asunto, éste será remitido a ese funcionario, quien, a su vez, examinará si les asiste o no razón. En caso negativo, enviará la actuación al órgano judicial competente para definir el debate, de lo contrario, la asumirá. Cuando hay desacuerdo entre el juez y los sujetos procesales habilitados para intervenir, el asunto debe ser enviado directamente al órgano judicial autorizado para definir la competencia. En el presente caso, se encuentran satisfechas las directrices fijadas por la jurisprudencia de la Corporación para el incidente de definición de competencia, pues de acuerdo con la actuación, no hay consenso entre la Fiscalía y Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá respecto de la autoridad judicial que debe asumir el conocimiento de la audiencia preliminar de control previo de búsqueda selectiva en base de datos. Ahora bien, conforme al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. En principio,

6 Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 esta norma estableció una competencia nacional para dichos funcionarios judiciales, de modo que, cualquiera de ellos estuviera facultado para ejercer tales funciones independientemente del lugar donde ocurran los hechos. No obstante, la Sala ha precisado que la selección del Juez con Función de Control de Garantías debe ser razonable y no arbitraria. Las partes deben optar preferentemente por aquél que tenga competencia sobre el lugar de ocurrencia de los hechos, y sólo en casos excepcionales, que deberán explicarse en la respectiva audiencia, podrán acudir a sitio diverso, con fundamento en criterios de razonabilidad y atendiendo a la mayor protección posible de las garantías procesales1. Algunos ejemplos de las circunstancias especiales que aconsejan no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho son: i) cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o esté privado de la libertad en establecimiento carcelario diferente al de la comisión del acontecer fáctico; y ii) que las evidencias físicas o elementos materiales probatorios pertinentes al caso deban recopilarse en territorio distinto2. Sobre la competencia territorial del juez, incluido el de control de garantías, el artículo 43 de la Ley 906 de 2004 1 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 37674, CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 43.046, CSJ AP 648-2018, rad.

52105, CSJ AP061-2019, rad. 54408, CSJ AP224-2019, rad. 54493 y CSJ AP048-2022, rad. 60832. 2 CSJ AP, 21 ago. 2019, rad. 55930 reiterado en CSJ AP048-2022, rad. 60832 7 Definición de competencia N.º 63439 CUI No. 11001600010120170037601 establece que se debe valorar el lugar donde presuntamente fue cometido el delito. Ahora bien, si no es posible establecer el lugar donde ocurrió, o se realizó en varios lugares, o en uno incierto, o en el extranjero, se fija por el lugar donde la fiscalía formule la acusación, la cual se hará donde se hallen los elementos fundamentales.3 Según la pacífica jurisprudencia de esta Colegiatura, el lugar donde tiene ocurrencia el Peculado por apropiación, es el sitio donde se dio la apropiación de los recursos. Pues, al tratarse de un delito de los «...llamados de resultado, (...) su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos» (SP6472017, rad. 43044; AP684-2018, rad. 52124; AP4873-2017, rad. 50505; AP3263-2017; AP174-2018, rad. 51856; y AP2765-2021, rad. 57947). En el caso concreto, de acuerdo con la información suministrada por el Fiscal 25 de la Dirección Especializada contra la Corrupción, en el curso de la solicitud de control

previo de búsqueda selectiva en base de datos, en el proceso seguido en fase de indagación y que se encuentra en búsqueda de responsables, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación, los sucesos investigados fueron cometidos en Puerto Libertador (Córdoba). 3 AP2287-2019, jun. 2019, rad. 55498; y AP716–2019, feb.2019, rad. 54742. 8 Definición de competencia N.º 63439

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Por tanto, la competencia será definida con base al factor territorial, por ende deberá fijarse en el lugar donde se realizó la apropiación de los recursos, esto es el municipio de Puerto Libertador (Córdoba). Finalmente, debe resaltarse que la argumentación de la Fiscalía no es indicativa de alguna circunstancia especial que justifique acudir a un juez diferente al del sitio donde acaecieron los hechos. No basta con advertir sin soporte probatorio alguno, que los jueces penales municipales de Puerto Libertador (Córdoba) están imposibilitados para promover una actuación diligente y ágil como sí lo harían los de Bogotá; debe acreditarse tal situación, circunstancia que no ha sido demostrada en el presente caso, por lo cual se desestimarán los argumentos esbozados por el delegado del ente acusador y se fijará en el lugar de ocurrencia de los hechos. Por consiguiente, la competencia para conocer de la audiencia preliminar de control previo de búsqueda selectiva en base de datos recae en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Libertador (Córdoba), que ejerza función de control

de garantías. En consecuencia, el expediente será remitido de forma inmediata a ese municipio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 9 Definición de competencia N.º 63439

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RESUELVE Primero: DECLARAR que la competencia para conocer de la audiencia de control previo de búsqueda selectiva en bases de datos dentro del presente asunto, corresponde al

Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Libertador (Córdoba), que ejerza función de control de garantías.

Segundo: Informar de esta decisión a todos los intervinientes en este trámite procesal.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. 10 Definición de competencia N.º 63439

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12