CSJ - APL3569-2023

LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente APL3569-2023 Exp. No. 110010230000202300832-00 Acta n.º 33

N. 10

(Aprobado en sesión de veintitrés de noviembre de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Se decide sobre la solicitud de « declaratoria de insubsistencia» que la doctora María Ximena Castillo Jiménez1 formuló, frente al «acto de designación como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia », de la funcionaria Cristina Eugenia Lombana Velásquez.

ANTECEDENTES

1. La Corte Suprema de Justicia nombró como magistrada de la Sala Especial de Instrucción del órgano de Casación Penal a la citada servidora, en sesión de Sala Plena

1 Quien aduce actuar «como ciudadana, abogada y defensora de la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruiz» (escrito inicial).Rad. n.º 110010230000202300832-00 2 del 17 de septiembre de 2018 (Acuerdo n.º 1225), el acto de confirmación tuvo lugar el 27 de septiembre siguiente y la posesión el 8 de octubre del mismo año (Acta n.º 139 de la Presidencia de la República).

2. La peticionaria manifestó que a la funcionaria se le dictaminó el 100% de incapacidad laboral, pese a lo cual continúa desempeñando el cargo –en especial, su despacho adelanta la indagación preliminar contra la senadora Piedad

dictaminó el 100% de incapacidad laboral, pese a lo cual continúa desempeñando el cargo –en especial, su despacho adelanta la indagación preliminar contra la senadora Piedad Esneda Córdoba Ruiz 2, decretando y practicando pruebas, «en detrimento de los derechos y garantías de la investigada y del patrimonio de los contribuyentes»–, razón por la cual invoca la insubsistencia, a través de la «acción de cumplimiento» (sic), respecto del artículo 150 de la Ley 270 de 19963.

CONSIDERACIONES

1. Sobre el régimen constitucional y legal de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. 1.1. La Constitución Política establece en el precepto 116 que «[l]a Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia , el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Agraria y Rural. El órgano de cierre de la Jurisdicción Agraria y Rural será la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Consejo de

2 A quien afirma representar en esas diligencias, como apoderada judicial. 3 Precepto que regula las inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial.Rad. n.º 110010230000202300832-00 3 Estado en los términos del Artículo 23 de la Constitución Política de Colombia»4. A su vez, el artículo 125 ejusdem define que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público (…)». Por su parte, el canon 233 constitucional prevé que «[l]os Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso»5 (Se resalta). 1.2. En concordancia con las disposiciones indicadas, el canon 130 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia – LEAJ) dispone que: «Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del

Administración de Justicia – LEAJ) dispone que: «Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

4 Con las modificaciones efectuadas por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2023 y el canon 26 del Acto Legislativo 2 de 2015, respectivamente. 5 Además, en el reglamento interno de la Corte se previó que «[c]uando un magistrado de la Corporación esté siendo investigado penalmente por autoridad competente y a causa de ello se encuentre cuestionada de manera grave y fundada su honorabilidad, con el fin de garantizar la imparcialidad, la moralidad y la ética en la función de administrar justicia y para salvaguardar la legitimidad, la credibilidad, el buen nombre y el prestigio de la Corporación, como medida administrativa, preventiva y no sancionatoria, la Sala Plena, por mayoría de las dos terceras partes de sus integrantes, mediante votación nominal, previo un trámite breve y sumario, decidirá si lo releva de las funciones jurisdiccionales y administrativas a su cargo, por el término que dure la investigación» (art. 10, núm. 24, cap. I de la Sala Plena, Acuerdo 006 de 2002).Rad. n.º 110010230000202300832-00 4 Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción

4 Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso » (Se destaca). Sin embargo, ello no significa que estas sean esas las únicas causales por las cuales los funcionarios en mención pueden ser retirados del servicio, pues el artículo 125 de la Carta reconoce que tal situación sobrevendrá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo de carrera; por violación del régimen disciplinario y «por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». Precisamente, otras causales establecidas en la ley para esos efectos, y en tratándose de funcionarios o empleados de la Rama Judicial, se contemplan en la pauta 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: «La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos:

1. Renuncia aceptada.

2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo.

3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente.

4. Retiro forzoso motivado por edad.

5. Vencimiento del período para el cual fue elegido.

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Abandono del cargo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaración de insubsistencia.

10. Destitución.

11. Muerte del funcionario o empleado».Rad. n.º 110010230000202300832-00

5 Aunado a ello, el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 (Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso

11. Muerte del funcionario o empleado».Rad. n.º 110010230000202300832-00

5 Aunado a ello, el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 (Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA) prevé que los actos administrativos «se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar». 1.3. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha relievado que, como se vio, la precitada presunción tiene origen legal, la cual implica que «(…) todos los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo . En ese sentido, sería necesario que una norma del ordenamiento jurídico de manera expresa estableciera una excepción a esta presunción para que se considere que el acto administrativo nunca nació a la vida jurídica » (CE, SCA, Secc. Segunda, Subsecc. A.; rad. 2016-02355-01, exp. 5459-18, sent. 12 nov. 2020). De igual forma, la providencia en cita señaló que: «(…) la concepción de acto inexistente por irregularidades en su producción, no aplica en el derecho colombiano. Por lo anterior, no basta con la existencia de un vicio en el procedimiento generador del acto administrativo, ni siquiera si se trata de un

producción, no aplica en el derecho colombiano. Por lo anterior, no basta con la existencia de un vicio en el procedimiento generador del acto administrativo, ni siquiera si se trata de un desconocimiento de la Constitución Política para que este deje de producir efectos, ya que se requiere efectivamente de la declaración judicial de nulidad para que se desvirtúe esa presunción de legalidad. Ahora bien, en el mismo Artículo 88 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció que en el evento en que los actos administrativos sean suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelvaRad. n.º 110010230000202300832-00 6 definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Es decir, que no desaparecen del ordenamiento jurídico sin que un juez así lo determine.

Por lo anterior, solo en el evento en el que un juez declare la nulidad de la elección de un servidor público, se podrá establecer si los actos proferidos por este antes de esta declaración, carecen de validez» (Subrayado propio del texto).

1.4. Así mismo, es claro que cualquier actuación de las autoridades –lo que incluye, ciertamente, a la Rama Judicial y al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria– debe estar regida por el principio de legalidad, el cual implica que se debe obrar respetando la competencia otorgada por la Constitución y la ley, en los estrictos términos allí previstos,

regida por el principio de legalidad, el cual implica que se debe obrar respetando la competencia otorgada por la Constitución y la ley, en los estrictos términos allí previstos, razón por la cual, cualquier ejercicio que trasgreda dichos límites se reputará contrario al orden jurídico. En esa línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha enfatizado en que: «Uno de los elementos definitorios del Estado moderno es la sujeción de sus autoridades al principio de legalidad. La idea de que el ejercicio del poder no puede corresponder a la voluntad particular de una persona, sino que debe obedecer al cumplimiento de normas previamente dictadas por los órganos de representación popular, es un componente axiológico de la Constitución Política de 1991, en la cual se define expresamente a Colombia como un Estado social de derecho (artículo 1) basado en el respeto de las libertades públicas y la defensa del interés general (artículo 2). Esta declaración de principios a favor del respeto por la legalidad se refleja directamente en varias otras disposiciones constitucionales según las cuales (i) los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de funciones (artículo 6); (ii) ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funcionesRad. n.º 110010230000202300832-00 7 distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley

ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funcionesRad. n.º 110010230000202300832-00 7 distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley (artículo 121); y (iii) no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento. (…) De este modo, el principio constitucional de legalidad exige que la actuación de las diferentes autoridades públicas tenga una cobertura normativa suficiente o, lo que es lo mismo, esté basada en una norma habilitante de competencia, que confiera el poder suficiente para adoptar una determinada decisión. (…) Precisamente, al no ser la competencia un elemento accidental o superfluo de los actos administrativos, su inobservancia afecta la validez de la decisión y en ese sentido constituye causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 137 CPACA). Por tanto, para resolver el asunto consultado será necesario tener en cuenta que la competencia administrativa debe ser expresa y suficiente en sus diferentes componentes -funcional, territorial y temporal-, que las autoridades no pueden auto-atribuírsela y que tampoco les será lícito asumir aquella que corresponda a otra entidad. Como se ha visto, una decisión adoptada sin competencia atenta directamente contra el principio constitucional de legalidad y permite activar los mecanismos existentes para su expulsión del ordenamiento jurídico» (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 2016-00128-00 (exp. 2307), sent. 19 ago.

permite activar los mecanismos existentes para su expulsión del ordenamiento jurídico» (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 2016-00128-00 (exp. 2307), sent. 19 ago. 2016). En ese orden, con miras a proveer lo que en derecho corresponda en esta tramitación, es necesario tener como premisa fundamental la habilitación competencial en la materia sometida a escrutinio, pues, de actuarse por fuera de esos cauces, se estarían afectando las garantías fundamentales de quienes intervienen en este asunto. Por ello, para los fines de esta decisión, y por virtud de la solicitud formulada por la doctora Castillo Jiménez, corresponde, en ese contexto, examinar la causal referida aRad. n.º 110010230000202300832-00 8 la declaración de insubsistencia del nombramiento de la Magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez, en el entendido de que, más allá de la facultad que discrecionalmente pueda corresponder a los nominadores en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, esta se configura solo en los eventos previstos en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en cuyos términos: «No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial:

1. Quien se halle en interdicción judicial.

2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias

Forenses.

2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias

Forenses.

3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.

4. Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación.

5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público.

6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos.

7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

PARÁGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial».Rad. n.º 110010230000202300832-00 9 Ahora bien, según se desprende de la hermenéutica de esas mismas normas, la decisión que en ese sentido sea necesario adoptar compete ciertamente al nominador o, en este caso, al órgano elector, descontado, como está, que en relación con el acto de elección no es jurídicamente procedente su revocatoria directa.

necesario adoptar compete ciertamente al nominador o, en este caso, al órgano elector, descontado, como está, que en relación con el acto de elección no es jurídicamente procedente su revocatoria directa. Igualmente, está excluido que se trate de una situación preexistente o concomitante a la elección y, en cambio, si una sobreviniente cual fue la determinación de una disminución de la capacidad laboral al ciento por ciento realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que, en criterio de la solicitante, implica que la Magistrada se encontraría inhabilitada médicamente para ejercer dicho cargo.

2. Precisiones sobre el sub-lite.

Conforme a las pautas que anteceden, y con observancia de los términos de la solicitud de la referencia, deviene diáfano que se deberá declarar la improcedencia de la anotada reclamación, en tanto escapa de la órbita competencial de la Corte Suprema de Justicia, por las razones que pasan a explicarse. 2.1. De acuerdo con las previsiones normativas en cita, el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia es de periodo individual y, en tal virtud, la desvinculación del mismo solo procede cuando « se venza el periodo correspondiente, intervenga sanción disciplinaria de destituciónRad. n.º 110010230000202300832-00 10 por mala conducta, llegue a la edad de retiro forzoso o el acto de nombramiento sea anulado a través del medio de control

10 por mala conducta, llegue a la edad de retiro forzoso o el acto de nombramiento sea anulado a través del medio de control correspondiente» (artículo 130, Ley 270 de 1996, en concordancia con la pauta 233 constitucional); motivo por el cual, al no configurarse ninguno de esos escenarios en el sublite, ni estar ante el procedimiento legal para discutir tal eventualidad ante la Sala Plena de esta Corporación6, la petición que se formuló debe ser despachada en forma desestimatoria. Lo antedicho, máxime si se tiene en cuenta que, aun de interpretarse el libelo inicial en el sentido de que se acusa a la togada del eventual desconocimiento del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y/o prohibiciones para funcionarios y empleados de la Rama Judicial, que prevén los cánones 150, 151, 154 y siguientes de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia –y, por consiguiente, derivar la presunta comisión de una falta disciplinaria–, es el Congreso de la República, a través de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, la autoridad instituida por la Carta Política para el efecto7. Incluso, en el escenario de denuncias por posibles injustos penales.

6 Por cuanto, se insiste, la legalidad de los actos administrativos , v. gr., de elección, prima facie son

susceptibles del medio de control de nulidad electoral ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 7 Al respecto, ver: Constitución Política, artículo 178-3: «La Cámara de Representantes tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…) 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación»; Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), artículo 329: «Denuncia contra altos funcionarios. La denuncia o la queja que se formule contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Magistrado de la Corte Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia, el miembro del Consejo Superior de la Judicatura, el Magistrado del Consejo de Estado o el Fiscal General de la Nación, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por indignidad, por mala conducta o por delitos comunes, se presentará por escrito acompañado de las pruebas que tenga el denunciante o de la relación de las pruebas que deban practicarse y que respaldan la denuncia o queja» Se subraya.Rad. n.º 110010230000202300832-00 11 2.2. Por lo demás, con independencia de que el motivo expuesto por la precursora se enmarque o no en alguno de los presupuestos previstos en el artículo 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia8 –calificación que, en los términos expuestos en esta específica petición, prima facie escapa del ámbito competencial de la Corte

Estatutaria de la Administración de Justicia8 –calificación que, en los términos expuestos en esta específica petición, prima facie escapa del ámbito competencial de la Corte Suprema de Justicia9– la Sala Plena tuvo oportunidad de pronunciarse sobre una cuestión similar, planteada por la aquí memorialista, en la que arguyó la revocatoria directa del acto de nombramiento de la magistrada Lombana, frente a lo cual anotó lo siguiente: «i) La doctora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, fue elegida y confirmada por la Corte Suprema de Justicia, como Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 231 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 15 y 133 de la Ley 270 de 1996. Su posesión tuvo lugar ante el Presidente de la República (art. 53 ibídem).

8 «No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial:

1. Quien se halle en interdicción judicial.

2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.

4. Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras

obtiene su rehabilitación.

5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público.

6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos.

7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

PARÁGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial». 9 Incluso, a modo de ejemplo, nótese que el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 prevé que: «(…) Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento. Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo» Se resalta.Rad. n.º 110010230000202300832-00 12 ii) Tal designación, dado que obedeció a la función nominadora de la Corte Suprema de Justicia y no a una función administrativa, en su esencia y naturaleza constituye un acto electoral.

nominadora de la Corte Suprema de Justicia y no a una función administrativa, en su esencia y naturaleza constituye un acto electoral. iii) Siendo claro que se trata de un acto electoral, no es procedente la revocatoria directa, como lo ha decantado la jurisprudencia antes citada. iv) La situación que pone de presente la aquí solicitante, doctora María Ximena Castilla Jiménez, esto es, que “[l]a funcionaria recibe, simultáneamente, la pensión por invalidez y el salario como Magistrada”, es tema que escapa a la competencia de la Corte Suprema de Justicia» (CSJ APL2134-2023, 31 jul.)10. Con ese fundamento, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia resolvió « DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de revocatoria directa de los actos de nombramiento y confirmación de la doctora Cristina Eugenia Lombana Velásquez como Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia », razón por la cual la aquí solicitante –quien también lo fue en dicha tramitación–deberá estarse a lo allí dispuesto. 2.3. Cabe señalar que aunque la memorialista invoca su reclamo a través de un mecanismo distinto al previamente

analizado, en esencia la controversia se ciñe a los mismos aspectos que se estudiaron en esa resolución; dado que lo que pretende la censora es el ejercicio de facultades propias de otros escenarios, respecto de una funcionaria de la Corte Suprema de Justicia que, por demás, está sujeta a los medios

10 Temática que, por demás, también fue analizada en la providencia CSJ APL1331-2020, 2 jul., en la que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia de la revocatoria de los actos de nombramiento y confirmación de la magistrada Cristina Lombana Velásquez en la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal.Rad. n.º 110010230000202300832-00 13 de control ya enunciados –pues, desde el momento de su elección, v. gr., pudo controvertir en sede judicial el acto administrativo pertinente11, amén de que la interesada conserva otras vías idóneas para invocar lo pretendido–; por lo que, en este contexto, no existe fundamento para proceder de forma distinta en esta ocasión. Finalmente, aun de colegirse que el escrito también pretende, implícitamente, una suspensión de funciones, la misma Ley Estatutaria de Administración de Justicia señala que esta es procedente únicamente « (…) como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial» (art. 147), eventos que tampoco se corresponden con esta causa. 2.4. Para ahondar en razones, el 3 de abril de 2020, esto es con posterioridad a la elección como Magistrada, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército

2.4. Para ahondar en razones, el 3 de abril de 2020, esto es con posterioridad a la elección como Magistrada, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le dictaminó un 84.5% de pérdida de la capacidad laboral, que sumados al 15.5% determinados en Junta Médica del 7 de julio de 2015, arrojó en efecto una pérdida de la capacidad laboral del 100%, que la hacía no apta para continuar en el servicio militar o para reubicarla laboralmente en el mismo. La pérdida de esa capacidad laboral, sin embargo, no lo fue a partir de alguna patología o afección mental que comprometiera la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, única posibilidad que cabría examinar en rededor de

11 Pues, se reitera, el citado acto administrativo prima facie pudo ser objeto del medio de control de nulidad electoral, en los términos de la Ley 1437 de 2011 (art. 275 y siguientes).Rad. n.º 110010230000202300832-00 14 las causales de insubsistencia ya transcritas, de manera que el motivo alegado no se encuentra previsto como tal en la ley pues nada hay en este asunto que permita afirmar que la Magistrada padece alguna afección de ese orden que comprometa su capacidad para desempeñar el cargo. Ahora, la incapacidad laboral que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en su Junta Médica le determinó, debe comprenderse en relación con el servicio

Ahora, la incapacidad laboral que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en su Junta Médica le determinó, debe comprenderse en relación con el servicio militar y no como civil, más aún cuando se carece de cualquier elemento de juicio que permita sostener que las patologías origen de aquella le impiden el cabal ejercicio de la magistratura. Acreditado como está que la doctora Cristina Lombana hacía parte del Ejército Nacional y que para efectos de su baja le fue practicado el examen de retiro que condujo al hallazgo de las patologías de que da cuenta la Junta Médica y finalmente a la incapacidad en el porcentaje ya dicho, bien se ha entendido por la jurisprudencia constitucional que dicha condición de no aptitud lo es en relación con el servicio militar, dado por demás el régimen de salud excepcional que cobija a los miembros de las Fuerzas Armadas. En efecto, en sentencia C-890 de 1999, reiterada en la C-970 de 2003, señaló la Corte Constitucional: «(…) en tratándose del régimen especial militar, la pensión de invalidez se regula a partir de la afectación a la prestación del servicio militar; de tal manera que lo que puede ser considerado incapacitante o inválido para las fuerzas militares, puede no serloRad. n.º 110010230000202300832-00

15 para otras actividades. “(…) lo que importa al régimen especial es regular la pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de manera directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio. (…) En conclusión, al margen de los beneficios adicionales que se otorgan a los miembros de la fuerza pública en lo que corresponde al reconocimiento de la pensión de invalidez, es evidente que el método de calificación de la aludida prestación, por ser distinto en los dos sistemas, arroja frente a una misma lesión diversos índices de incapacidad, lo cual desvirtúa que la diferencia de porcentajes exigidos para su reconocimiento sea por sí misma discriminatoria y afecte los derechos a la igualdad y al trabajo. En relación con este último, si las lesiones o afecciones reciben distinto tratamiento en el régimen especial y en el régimen común, es posible que una persona incapacitada y retirada del servicio activo se encuentre apta para desempeñarse en otros campos o áreas de trabajo pues, como se ha explicado, la calificación de las incapacidades en el sistema prestacional de la fuerza pública depende exclusivamente de los requerimientos propios de la actividad castrense». Y, en el fallo T-539 de 2015, adujo que: «En efecto, el contraste entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones de ambos sistemas, permite concluir que la actividad de las personas vinculadas con la Fuerza Pública, incluso siendo personal civil como se verá más adelante, demanda

monto de las prestaciones de ambos sistemas, permite concluir que la actividad de las p