CSJ - APL3598-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente APL3598-2014 Radicación Nº 110010230000201400104-00 Acta No. 17 No. 12 Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014).- La Corte resuelve el impedimento manifestado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett, Fiscal General de la Nación, para conocer de la investigación contra la doctora Sandra Morelli Rico, Contralora General de la República, en atención a la denuncia presentada por el señor Alirio Toloza Martínez.

I. ANTECEDENTES Según indicó el Señor Fiscal General, se formuló denuncia contra la referida funcionaria con el propósito de que se investigue “ (…) la posible comisión de los delitos deNº 110010230000201400104-00

2 PREVARICATO POR ACCIÓN, ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA, TRÁFICO DE INFLUENCIAS y demás que determine su despacho, posiblemente cometidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal 10 de 2011 en contra de Saludcoop EPS”. Advierte el funcionario que el denunciante invoca la posible comisión de conductas punibles de la doctora Sandra Morelli Rico, «en la decisión del 11 de febrero de 2014, la cual confirmó el fallo de responsabilidad fiscal No.

posible comisión de conductas punibles de la doctora Sandra Morelli Rico, «en la decisión del 11 de febrero de 2014, la cual confirmó el fallo de responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, proferida por la Contraloría delegada No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en la que se declaró la responsabilidad fiscal en contra de “(…) SALUDCOOP EPS OC, NIT 800.250.119-1; CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA (…) en relación con las irregularidades contables imputadas y en que incurrió P & T Ltda., y con las que contribuyó e instrumentó el que los estados financieros y contables reflejaran situaciones que permitían, contribuían y patrocinaban la desviación de los recursos parafiscales”». Asimismo, informa que «el pasado 11 de abril del año en curso el señor Héctor Alírio Toloza Martínez, radicó un nuevo escrito mediante el cual pone en conocimiento que la doctora Sandra Morelli Rico instauró denuncia en su contra “(…) por el supuesto delito de falsa denuncia(…)” , y por tanto requirió “(…) considerar que si de las investigaciones que adelante su despacho, se encuentran fundamentados los hechos motivos de la denuncia por mí presentada, entonces la denuncia instaurada en mi contra, a su vez constituiría una falsa denuncia, lo que le pido entonces

despacho, se encuentran fundamentados los hechos motivos de la denuncia por mí presentada, entonces la denuncia instaurada en mi contra, a su vez constituiría una falsa denuncia, lo que le pido entonces determinar”.Nº 110010230000201400104-00 3 Señala el doctor Montealegre Lynett que «antes de fungir como Fiscal General de la Nación y en razón del ejercicio de mi profesión de abogado, fui contratado por la Entidad Promotora de Salud Saludcoop con el propósito de asesorar a dicho grupo empresarial, emitir conceptos y adelantar la representación legal en defensa de sus derechos en temas constitucionales, administrativos, penales y fiscales». Añadió que los supuestos de hecho descritos, se adecuan a la causal prevista en el num. 4º del art. 56 de la L. 906/ 2004, «teniendo en cuenta que en el ejercicio de mis funciones como representante legal de la Entidad Promotora de Salud Saludcoop, tuve la posibilidad de acceder y conocer información financiera con el propósito de suministrarle la respectiva asesoría en diferentes materias, entre ellas la fiscal». Por último indicó que la anterior circunstancia guarda relación con lo que sería la investigación que se suscitaría contra la Contralora General, «…toda vez que en ella sería preciso establecer si hay alguna irregularidad en las consideraciones referentes a la presunta violación a la

contra la Contralora General, «…toda vez que en ella sería preciso establecer si hay alguna irregularidad en las consideraciones referentes a la presunta violación a la prohibición de dar a los recursos de la unidad de pago por capitación que el FOSYGA reconoce a las E.P.S., una destinación diferente a las que les corresponde y en razón a ello obtener un incremento patrimonial; circunstancia que, entre otras, constituye el fundamento de la posterior declaratoria de responsabilidad fiscal».Nº 110010230000201400104-00 4

II. CONSIDERACIONES Es competente la Corte para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett, en su calidad de Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 58 de la

L. 906/2004.

La causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 ibídem, que a la letra dice:

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes , o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso (Negrillas propias de la Corte).

Frente al primer y segundo supuesto contenido en el precepto citado, a los cuales se circunscribe el impedimento del Señor Fiscal General, esto es, «Que el

Frente al primer y segundo supuesto contenido en el precepto citado, a los cuales se circunscribe el impedimento del Señor Fiscal General, esto es, «Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes» , o que «haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», esta Sala Plena en providencia del 6 de febrero de 2014, rad. 2013-00262, al resolver similar impedimento presentado por el doctor Montealegre Lynett en su calidad de Fiscal General de la Nación, para conocer de un asunto en el que también fungía como denunciada la doctora Sandra Morellí Rico, Contralora General de la República, con ocasión de su intervención en asuntos relacionados con Saludcoop, puntualizó lo siguiente:Nº 110010230000201400104-00 5 Es así que en esta particular situación a efectos de que prospere la manifestación de impedimento o la recusación, el análisis debe ir más allá de establecer en qué proceso es que se ha prestado el servicio como abogado, pues lo que hay que determinar es si esa orientación jurídica puede en dado caso influenciar al funcionario a partir del conocimiento que sobre determinada materia obtuvo por medios diferentes a los elementos probatorios o evidencias físicas que se acopiaran dentro del asunto que deba resolver, además de que ese conocimiento previo se relacione con el

que sobre determinada materia obtuvo por medios diferentes a los elementos probatorios o evidencias físicas que se acopiaran dentro del asunto que deba resolver, además de que ese conocimiento previo se relacione con el objeto de la litis que ahora como operador judicial ha de definir. En este asunto, al igual que en el precedente citado, la misma situación se presenta teniendo en cuenta que la implicada es la Contralora General de la República, doctora Sandra Morelli Rico, a quien se le endilgan los delitos de prevaricato por acción, abuso de función pública y tráfico de influencias, cometidos, según el denunciante, al proferir la decisión de segunda instancia «[…] del 11 de febrero de 2014, la cual confirmó el fallo de responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, proferida por la Contraloría delegada No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en la que se declaró la responsabilidad fiscal en contra de “(…) SALUDCOOP EPS OC, NIT 800.250.119-1; CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA (…) en relación con las irregularidades contables imputadas y en que incurrió P & T Ltda., y con las que contribuyó e instrumentó el que los estados financieros y contables reflejaran situaciones que permitían, contribuían y patrocinaban la desviación de los recursos parafiscales”». El adelantamiento de dicha actuación, atendiendo el fuero

financieros y contables reflejaran situaciones que permitían, contribuían y patrocinaban la desviación de los recursos parafiscales”». El adelantamiento de dicha actuación, atendiendo el fuero de la funcionaria, le corresponde directamente al Fiscal General de la Nación.Nº 110010230000201400104-00 6 Es claro que el Dr. Montealegre Lynett, antes de fungir como Fiscal General de la Nación, fue contratado por la Entidad Promotora de Salud –Saludcoopcon el propósito de brindarle asesoría, la cual se orientó a «emitir conceptos y adelantar la representación legal en defensa de sus derechos en temas constitucionales, administrativos, penales y fiscales», y en esa actividad tuvo la posibilidad «de acceder y conocer información financiera con el propósito de suministrarle la respectiva asesoría en diferentes materias, entre ellas la fiscal». Este último aspecto, sin lugar a dudas se relaciona con la cuestión que habrá de debatirse en el proceso penal iniciado contra la señora Contralora General, por cuenta del fallo por ella emitido contra la entidad promotora de salud. En consecuencia, como el Fiscal General de la Nación tiene ya un preconcepto acerca de la situación financiera de su anterior poderdante, lo cual está inescindiblemente relacionado con lo que será objeto de indagación, en cuyo escenario se determinará si la funcionaria, al emitir en segunda instancia el fallo de responsabilidad fiscal, infringió la ley penal, imperioso resulta apartar a este último del conocimiento del asunto en aras de garantizar la

segunda instancia el fallo de responsabilidad fiscal, infringió la ley penal, imperioso resulta apartar a este último del conocimiento del asunto en aras de garantizar la imparcialidad del funcionario judicial que debe investigar a la doctora Sandra Morelli Rico en su condición de Contralora General de la República, y por ende el debido proceso. Así las cosas, el impedimento invocado se declarará fundado.Nº 110010230000201400104-00 7 Definida entonces la prosperidad del impedimento planteado, es del caso resolver quien debe asumir el conocimiento de las presentes diligencias. La ley señala que le corresponde al Vicefiscal General, sin embargo, hay quienes sostienen que debe designarse un Fiscal Ad-hoc, debido a que un subalterno del impedido no ofrece garantía de independencia e imparcialidad. En punto de dicha discrepancia, oportuno se ofrece memorar la misma providencia citada en precedencia (rad. 2013-00262), en la cual se resolvió este tema, así: Esa antigua discusión, si bien puede continuarse en el plano académico, fue resuelta por el Congreso de la República al disponer en el artículo 58, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que en caso de impedimento del Fiscal General, la actuación debe adelantarla el Vicefiscal General de la Nación. Esa es la realidad jurídica actual y a ella debe atenerse la Corte, siendo oportuno destacar que en nuestro modelo

General, la actuación debe adelantarla el Vicefiscal General de la Nación. Esa es la realidad jurídica actual y a ella debe atenerse la Corte, siendo oportuno destacar que en nuestro modelo constitucional el Fiscal General, el Vicefiscal y todos los Fiscales delegados, son miembros de la Rama Judicial del Poder Público (art. 249 C.N.), y como administradores de justicia que son (art. 116 C.N.), únicamente están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley (230 C.N.). Por otra parte, el artículo 228 Constitucional ordena que las decisiones de la administración de justicia sean independientes y autónomas, garantía fundamental cuya efectividad se controla a través de las figuras procesales de los impedimentos y las recusaciones, que pueden activarse en todo tipo de actuación judicial o administrativa cuando quiera que se configure alguna de las causales legales establecidas para ese efecto. Sobre el particular, la Corte Constitucional hizo el siguiente pronunciamiento al determinar la exequibilidad del Decreto Ley 261 de 2000, por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y algunos artículos del Código de Procedimiento Penal: “……“De allí se deduce que, por virtud de lo dispuesto en los artículos 228[58] y 230 [59] de la Constitución, los fiscales, en tanto ejercen funciones judiciales y a su cargo se encuentra la instrucción de procesos penales en un sistema con las características del creado enNº 110010230000201400104-00 8

funciones judiciales y a su cargo se encuentra la instrucción de procesos penales en un sistema con las características del creado enNº 110010230000201400104-00 8 1991, son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, y deben cumplir con el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al debido proceso y la igualdad; (…). Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas. Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la

general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales.”1. (…) Adicionalmente, no puede olvidarse que la Fiscalía General de la Nación desde un punto de vista orgánico y competencial hace parte de la Rama Judicial y en esa medida la cobijan los principios de autonomía presupuestal y administrativa. En virtud de ese último, se itera, si bien el Fiscal General tiene potestad para fijar pautas con criterio general que promuevan la responsabilidad institucional y la unidad de actuación en las etapas de investigación y acusación, no por ello los funcionarios y empleados pierden la autonomía e independencia que les otorga la ley en el ejercicio de sus funciones. Sobre el tema en cuestión, esa misma Corporación, en pronunciamiento posterior, precisó lo siguiente: “Para la Corte, a la luz de la implantación del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria es claro que la Fiscalía General de la Nación continúa haciendo parte de la Rama Judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. De igual manera, de lo

Nación continúa haciendo parte de la Rama Judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. De igual manera, de lo previsto en el numeral 3 del artículo 251 de la Carta, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional2, se trata de una competencia preferente del fiscal que implica ‘el ejercicio de valoraciones internas de dirección y control para la toma de decisiones y el establecimiento de directrices’, que armoniza plenamente con el principio de unidad de gestión y jerarquía en virtud del cual ‘el Fiscal General de la Nación puede determinar el criterio y la posición que la entidad debe asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados en la ley. Este principio radica en el Fiscal poderes de dirección y orientación que, con criterio general, promuevan

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003 2 C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.Nº 110010230000201400104-00 9 la responsabilidad institucional y la unidad de actuación en las fases de investigación y acusación3’. Cabe recordar, que el inciso tercero del artículo 249 de la Constitución, dispone que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. Además, consagra el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, como función del Fiscal General de la Nación, entre otras, la siguiente:

judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. Además, consagra el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, como función del Fiscal General de la Nación, entre otras, la siguiente: ‘3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.’ (Subrayas fuera del texto)”4. En este orden de ideas, la Sala Plena declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett, Fiscal General de la Nación, y dispondrá el envío de la carpeta al despacho del Vicefiscal General de la Nación para que en virtud de lo dispuesto en el inc. 2° del art. 58 del Código de Procedimiento Penal, asuma el conocimiento del asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena,

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett,

Fiscal General de la Nación.

3 C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett,

Fiscal General de la Nación.

3 C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 CORTE CONSTITUCIÓNAL. Sentencia C-1260 de 2005Nº 110010230000201400104-00 10

2. REMITIR de inmediato la actuación al señor Vicefiscal General de la Nación, a fin de que continúe el trámite respectivo.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.-

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Presidente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓNNº 110010230000201400104-00 11

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLARNº 110010230000201400104-00

12

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General