CSJ - APL5094-2019

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente APL5094-2019 Radicación nº 110010230000201900708-00 Aprobado Acta nº 35 Nº 122 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Sala Plena el conflicto de competencia suscitado entre la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el trámite de la indagación preliminar que por los presuntos delitos de injuria y calumnia se sigue contra la ex congresista Claudia Nayibe López Hernández, con ocasión de la denuncia instaurada por Luis Pérez Gutiérrez.

I. ANTECEDENTES

1. Se transcriben los hechos descritos en este mismo asunto por la Sala Especial de Instrucción de la Sala deRad. No. 110010230000201900708-00

2 Casación Penal de esta Corporación, en los siguientes términos: Mediante escrito radicado en la Secretaria de la Sala de origen el 28 de septiembre de 2015, el entonces candidato a la Gobernación de Antioquia, Luis Pérez Gutiérrez, presentó querella por injuria y calumnia en contra de la citada ex Senadora LÓPEZ FERNÁNDEZ (sic) -período 2014-2018-, por haber hecho afirmaciones durante una entrevista que concedió a la

Senadora LÓPEZ FERNÁNDEZ (sic) -período 2014-2018-, por haber hecho afirmaciones durante una entrevista que concedió a la cadena radial Despierta Antioquia el 21 de septiembre de esa anualidad, que en su sentir afectaron su honra y buen nombre. Entre las expresiones cuestionadas, se alude a las siguientes, a saber: `E igualmente en la gobernación de Antioquia, Gabriel Jaime Rico es en la alcaldía de Medellín lo que el señor Luis Pérez es en la Gobernación de Antioquia, es un riesgo monumental, es la delincuencia organizada tomándose la gobernación de Medellín, la delincuencia organizada no solo con vínculos con el crimen, con la parapolítica sino con la corrupción rampante, por algo al señor le dicen Luis 15 y ya debe ir en Luis 30.' `El señor Luis Pérez es un delincuente, es un corrupto, es tipo que roba del erario público.' `El señor Luis Pérez es un bandido, eso está perfectamente comprobado.' `El señor Luis Pérez, tiene transcendencia, sabemos perfectamente que ha estado aliado con los (sic) bandas criminales, sabemos que en esta campaña las bandas criminales no dejan poner ni hacer campaña en muchas comunas a otros candidatos porque están del lado de Luis Pérez, eso se sabe, se sabe que Luis Pérez es una masa

de corrupción que se roba mínimo entre el 15 y el 30 por ciento de cada contrato en la ciudad, eso se sabe porque así ha gobernado.' `yo conozco perfectamente la trayectoria del señor Luis Pérez, porque lo he investigado, conozco perfectamente sus vínculos con la criminalidad.' `la misma corrupción, la misma parapolítica que apoya a Luis Pérez a la Gobernación de Antioquia apoya también a Gabriel Jaime Rico.' `si usted cree que Sergio Fajardo es un delincuente y una persona vinculada con la criminalidad y un ladrón como el señor Luis Pérez. el señor Luis Pérez obviamente fue ex alcalde de Medellín, es una persona bien conocida, a que nadie ha dicho que el (sic) seaRad. No. 110010230000201900708-00 3 delincuente sea impopular, el que sea corrupto no quiere decir que sea impopular.' `para nosotros, para la alianza verde Luis Pérez es un peligro para Antioquia, es un peligro por el nivel de corrupción y de vínculos con personas de la criminalidad que tiene.' Por tales sucesos, el otrora Magistrado sustanciador abrió indagación preliminar mediante auto del 31 de mayo de 2016, y luego de acceder a las solicitudes de aplazamiento de las diligencias de conciliación programadas entre las partes en conflicto, con auto del pasado 9 de octubre, el citado Magistrado remitió la actuación a esta Sala Especial de Instrucción, por competencia, tras la implementación de su funcionamiento. El pasado 26 de julio, previamente a ordenar la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, la Sala de origen dispuso corroborar

implementación de su funcionamiento. El pasado 26 de julio, previamente a ordenar la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, la Sala de origen dispuso corroborar la calidad foral de la querellada, para lo cual solicitó a las Secretarías de la Cámara y Senado certificaran su condición de congresista, obteniendo en respuesta que no aparece registrada en la lista de elegidos de ninguna de esas Corporaciones, para el período constitucional 2018-2022. De acuerdo con las antedichas certificaciones, no hay duda que la doctora LÓPEZ FERNÁNDEZ (sic)en la actualidad no hace parte del cuerpo legislativo y por ende, se precisa establecer si al haber cesado en el ejercicio del cargo de congresista, decae el fuero que la cobijó y por consiguiente, la competencia de esta instancia para seguir conociendo del asunto, o si por el contrario, dichas expresiones tienen relación con la función Congresual que desempeñó y en tal caso, no pierde la condición foral ni la Corte la competencia para reasumir su conocimiento a través de esta Sala Especial de Instrucción, a las voces del parágrafo del artículo 235 Superior, tal cual lo ha decantado con suficiencia la jurisprudencia

de la Corporación. (...). De ahí resulta claro que cuando los congresistas hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, la competencia para conocer de los delitos que no guardan nexo alguno con las funciones oficiales cometidos mientras eran miembros del congreso o con anterioridad a su vinculación al órgano legislativo, deja de corresponder a la Corte y se determinará por los factores que señala el Código de Procedimiento Penal, ya que sólo si los hechos imputados tienen relación con las funciones desempeñadas, el fuero del congresista se mantiene una vez ha hecho dejación del cargo , pues la garantía de ser investigado y juzgado por un Juez Colegiado constitucionalmente pretedeterminado por hechos vinculados funcionalmente a su condición de servidor oficial se conserva.' (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de única instancia del 10 de agosto de 2006, radicado 24162).Rad. No. 110010230000201900708-00 4

2. El 9 de octubre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corporación dispuso la remisión por competencia a la Sala Especial de Instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018.

3. El 18 de noviembre siguiente, la Sala Especial de Instrucción avocó el conocimiento y ordenó a la policía judicial verificar y constatar «si para el mes de septiembre de 2015 en que se profirieron las expresiones cuestionadas, en el Senado de la República se debatía algún asunto público relacionado con el “entonces Gobernador de Antioquia, Luis Pérez”».

Con proveído de 10 de diciembre de 2018, esa Sala

de la República se debatía algún asunto público relacionado con el “entonces Gobernador de Antioquia, Luis Pérez”». Con proveído de 10 de diciembre de 2018, esa Sala Especial declaró su falta de competencia para continuar conociendo de la investigación preliminar y ordenó su remisión a la Fiscalía General de la Nación después de considerar que «las expresiones que la querellada López Hernández emitió a través del canal de comunicación radial Despierta Antioquia resultan ajenas a los escenarios propios para el desempeño del cargo de congresista, toda vez que la información acopiada no tuvieron como contexto directo o indirecto un debate propio de las funciones como congresista en el periodo 2014-2018, “ni siquiera fueron ventiladas dentro de un hipotético control político concreto y no difuso o genérico y en tales condiciones, escapan a la órbita de competencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria”».

4. Remitido el asunto al Fiscal General de la Nación, con Resolución 00042 de 15 de enero de este año, asignó elRad. No. 110010230000201900708-00 5 conocimiento y por reparto correspondió a la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que en decisión del 17 de febrero del presente año se declaró incompetente, luego de referir lo siguiente: Jurisprudencia y doctrina han venido sosteniendo que el fuero

Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que en decisión del 17 de febrero del presente año se declaró incompetente, luego de referir lo siguiente: Jurisprudencia y doctrina han venido sosteniendo que el fuero constitucional para los miembros del Congreso se mantiene y/o se prorroga si las conductas punibles investigados o juzgadas se realizan por causa del servicio, con ocasión del servicio o en ejercicio de las funciones inherentes al cargo. “La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causal del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones” (CSJ, AP, septiembre 1º de 2009, radicación 31653.) En relación con los congresistas que hubiesen hecho dejación del cargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha reiterado el análisis de la relación con las funciones, en particular frente a los hechos relacionados con el liderazgo político que se pretende obtener, mantener o ejercer, para concluir que en tales

eventos el fuero se prorroga frente a delitos comúnes. Al respecto ha considerado: «Con arreglo a lo normado por los cánones 235-3 de la Carta Política y su parágrafo y 75-5 de la Ley 600 de 2000, compete a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República. De cesar en el ejercicio del cargo el fuero desaparece y sólo se prorroga para los delitos cometidos en relación con las funciones. No obstante que el procesado carece de la condición de congresista, el delito de concierto para delinquir como los demás a él imputados, amén de conexos sustancial y procesalmente, guardan relación con las funciones de Senador de la República que a la sazón desempeñaba, por lo tanto deben ser investigados y eventualmente juzgados por esta Corporación. En virtud a la nueva hipótesis pregonada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir del 16 de abril de 2015, radicado No. 35592, en la que halló concurrente el nexo exigido entre la conducta delictiva y las funciones para la prórrogaRad. No. 110010230000201900708-00 6 del fuero, consistente en la demostración de la concurrencia del factor de liderazgo político como aspecto determinante para llegar al Congreso de la República, con influencia en la comisión del delito para acceder o perpetuar su hegemonía, la de un movimiento o partido político en dicha corporación, eventos en los cuales la Sala considera que la conducta corresponde a una actividad funcional de

para acceder o perpetuar su hegemonía, la de un movimiento o partido político en dicha corporación, eventos en los cuales la Sala considera que la conducta corresponde a una actividad funcional de los congresistas, porque para ejercer las "labores", "tareas" o "actividad" propias de ese cargo (no por ostentar el mero cargo) el procesado tiene que hacerse elegir y luego de obtenido ese propósito, le asiste el deber de representar al pueblo y actuar consultando a "su partido o movimiento político o ciudadano", y responder ante la sociedad y "frente a sus electores" (Artículo 18 de la Ley 974 de 2005). CSJ, AP, marzo 23 de 2017, radicación 34282. Del mismo modo, ha reiterado que: "Dicha atribución se extiende a pesar de que el congresista haya cesado en el ejercicio de su cargo, siempre y cuando se trate de conductas penalmente relevantes que tengan vínculo, relación o nexo con las funciones desempeñadas, como así lo consagra el parágrafo del precitado cánon 235 superior así como el numeral 7° del artículo 75 del compendio procesal aplicable a este asunto - Ley 600 de 2000. Sobre el particular, la Sala ha reiterado que dicha relación no se limita de manera irrestricta a las funciones previstas en el artículo 6 de la ley 5a de 1992. sino que corresponde a un criterio mucho más amplio. (CSJ, AP, octubre 19 de 2016, radicación 40569.

Con base en los precedentes jurisprudenciales que se acaban de evocar, al descender al asunto tratado de acuerdo con la denuncia formulada por Luis Pérez Gutiérrez, las afirmaciones supuestamente tendenciosas que constituirían los presuntos delitos de injuria y calumnia fueron hechas por la entonces Senadora de la República Claudia Nayibe López Hernández, el 21 de septiembre de 2015, en entrevista realizada en la cadena radial Despierta Antioquia como consecuencia de la campaña electoral que para entonces se adelantaba para acceder, entre otras, a la Gobernación de Antioquia. En el contexto de la entrevista la querellante intervino en su condición de Senadora de la República en un debate de control político y del liderazgo que ejercía para entonces en nombre y representación del partido alianza verde, en concreto en el marco de una disputa electoral, que si bien se desarrolló a través de un medio de comunicación ello en manera desdibuja su vínculo con la función como congresista, se insiste, en el ejercicio de un control político concreto en nombre de la colectividad que representaba. En la hipótesis denunciada el fuero constitucional que cobija a la ex Senadora López Hernández se mantiene, de modo que la Fiscalía carece de competencia para asumir el conocimiento de la indagación preliminar y, por tanto, para emitir pronunciamiento sobre el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la querellada contraRad. No. 110010230000201900708-00 7 el auto de diciembre 10 de 2018. De acuerdo con lo anterior ordenó devolver la actuación

de reposición interpuesto por el apoderado de la querellada contraRad. No. 110010230000201900708-00 7 el auto de diciembre 10 de 2018. De acuerdo con lo anterior ordenó devolver la actuación a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que asuma el conocimiento, la cual a su vez, la remitió a esta Sala Plena por ser la competente para resolver la controversia planteada.

II. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el art. 17, num. 3, de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el inc. 1 del art. 18 ibídem, es atribución de la Sala Plena de esta Corporación resolver el conflicto suscitado, dada la competencia residual que le ha sido asignada respecto de asuntos que por disposición legal no se han adjudicado a alguna de sus Salas especializadas o a otra autoridad judicial.

2. Así las cosas, la labor de la Corte se circunscribe a establecer a cuál despacho judicial corresponde conocer de la investigación contra la ex Senadora Claudia López Hernández por cuenta de las expresiones proferidas en el mes de septiembre del año 2015, a través de la cadena radial «Despierta Antioquia» en relación con Luis Pérez Gutiérrez, para ese entonces candidato a la Gobernación del referido Departamento, previa determinación de si las mismas tienen relación con la función de congresista.

3. De conformidad con el artículo 235 numeral 3º deRad. No. 110010230000201900708-00 8 la Constitución Política, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde «[i]nvestigar y juzgar a los miembros del

8 la Constitución Política, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde «[i]nvestigar y juzgar a los miembros del Congreso». El parágrafo del mismo precepto establece que «[c]uando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas que tengan relación con las funciones desempeñadas», según la previsión del parágrafo del mismo precepto». El alcance que la Sala de Casación Penal ha dado a la norma, de tiempo atrás, puntualmente el entendimiento sobre la competencia para investigar a los Congresistas que han cesado en el cargo, es el siguiente: [La Corte] preserva la competencia para la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, aun cuando ya no ostenten dicha dignidad, no sólo por los denominados delitos propios, sino por otras conductas punibles, siempre que tengan relación con las atribuciones desempeñadas como congresistas, es decir, no pueden ser ajenas a la esfera funcional de parlamentario. Lo relevante en este caso, es la verificación del vínculo entre la conducta y las funciones congresionales de modo que “interfiera o genere un riesgo próximo con la función pública”, por lo tanto, la totalidad de los actos u omisiones no pueden quedar comprendidas dentro del fuero. (AP 3990-2018. Rad.- 52448 sep. 19/2018) En otra oportunidad, sobre el particular precisó:

totalidad de los actos u omisiones no pueden quedar comprendidas dentro del fuero. (AP 3990-2018. Rad.- 52448 sep. 19/2018) En otra oportunidad, sobre el particular precisó: Para discernir si un determinado ilícito tiene relación con las funciones del cargo, conforme lo tiene decantado la Sala, corresponde establecer si el mismo fue perpetrado “por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, hipótesis que se verifican cuando “la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia paraRad. No. 110010230000201900708-00 9 la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de sus funciones”. (…). Para tal análisis se impone discernir en cada caso concreto si el delito - cualquiera que sea su naturaleza - “guarda nexo causal con las atribuciones y, además, si interfirió, distorsionó, obstaculizó o comprometió las facultades constitucionales y legales discernidas al Congreso de la República, atendiendo las circunstancias que en particular rodearon la ejecución del reato tanto común como propio ”. (AP3641-2018. Rad. 53123. Ago. 29/2018). En consecuencia, en los casos en los que se atribuye la comisión de un delito a un congresista que posteriormente

tanto común como propio ”. (AP3641-2018. Rad. 53123. Ago. 29/2018). En consecuencia, en los casos en los que se atribuye la comisión de un delito a un congresista que posteriormente cesa en el cargo, el examen de la prórroga del fuero y por ende, del juez competente para adelantar el proceso, estriba en la relación de la conducta con las funciones desempeñadas.

4. En este asunto concreto, según la querella, la doctora Claudia Nayibe López Hernández, en entrevista realizada el 1º de septiembre de 2015, cuando fungía como Senadora de la República, en la cadena radial «Despierta Antioquia», presuntamente profirió expresiones injuriosas y calumniosas contra el doctor Luis Pérez, para ese entonces, candidato a la Gobernación del referido departamento, afectando su honra y buen nombre.

De la situación fáctica descrita, colige la Sala que las afirmaciones efectuadas por la senadora Claudia Nayibe López Hernández, no se produjeron en el contexto de su función legislativa, pues se circunscriben a una entrevista rendida a una cadena radial, en la que, como integrante del Partido Verde, expresó su sentir respecto del entoncesRad. No. 110010230000201900708-00 10 candidato a la gobernación de Antioquia Luis Pérez Gutiérrez, sin que estas declaraciones surgieran como producto de un debate parlamentario o del ejercicio del control político atribuido al Congreso de la República por la Constitución Política.

Gutiérrez, sin que estas declaraciones surgieran como producto de un debate parlamentario o del ejercicio del control político atribuido al Congreso de la República por la Constitución Política. La ausencia del nexo entre la conducta denunciada y la función parlamentaria que para ese momento ejercía la senadora, encuentra respaldo probatorio en el informe de policía judicial fechado el 5 de diciembre de 2015,1 en el que se da cuenta de que luego de consultar las gacetas del Senado, las actas de plenaria, las de comisión y la hemeroteca del Congreso de la República, no se halló registro alguno sobre el tema. De manera que las manifestaciones efectuadas por la doctora Claudia Nayibe López Hernández durante la entrevista radial, no surgen de su función como senadora, sino que obedecen a la expresión de su opinión sobre un particular que aspiraba a ser elegido como Gobernador de Antioquia, razón de más para concluir que el órgano legislativo no adelantó ningún debate que eventualmente hubiera trascendido a los medios de comunicación. Por consiguiente, las opiniones que de forma personal emite el congresista, no necesariamente relacionan el hecho con su cargo o función, por cuanto, cabe destacar, el fuero que faculta adscribir la investigación y juzgamiento a un ente

1 Folio 153 del c.o.Rad. No. 110010230000201900708-00 11 judicial específico, reclama de precisas e ineludibles condiciones que ciertamente no se aprecian configuradas en este asunto.

1 Folio 153 del c.o.Rad. No. 110010230000201900708-00 11 judicial específico, reclama de precisas e ineludibles condiciones que ciertamente no se aprecian configuradas en este asunto. Al respecto, cumple señalar que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía General de la Nación, el control político debe ejercerse o cumplirse dentro de unos precisos parámetros formales y materiales diseñados en la Ley 5ª de 1992, por entero ajenos a la informalidad que encierra una opinión personal brindada ante los medios de comunicación, como ocurrió en este asunto, en todo caso, a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional (Sentencia C-432/17).

Concluir lo contrario, conduciría a despojar por completo de contenido las normas restrictivas que vinculan el fuero a requisitos específicos, pues, entonces, siempre sería posible por la vía finalísitica, decir que un cierto comportamiento dice relación con el cargo o la función de quien lo ejecuta. Corolario de lo anterior, el conflicto se dirimirá atribuyendo la competencia para conocer de este asunto, a la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala Plena,Rad. No. 110010230000201900708-00 12

RESUELVE Primero: Dirimir el conflicto en el sentido de atribuir la

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala Plena,Rad. No. 110010230000201900708-00 12

RESUELVE Primero: Dirimir el conflicto en el sentido de atribuir la competencia a la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte

Suprema de Justicia.

Segundo: Remitir el expediente a ese despacho judicial, para lo de su competencia.

Tercero: Comunicar la anterior determinación a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y a los interesados.

Cúmplase.

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDORad. No. 110010230000201900708-00 13

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

DAMARIS ORJUELA HERRERA

Secretaria General