CSJ - APL558-2020

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente APL558-2020 Radicación nº 110010230000202000056-00 Aprobado Acta nº 4 Nº 18 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). Resuelve la Sala Plena el conflicto de competencia suscitado entre la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el trámite de la indagación preliminar que por el presunto delito de instigación a delinquir se sigue contra la ex congresista Claudia Nayibe López Hernández, con ocasión de la denuncia instaurada por Diego Édison Tuizo y Wilson Alberto Núñez Torres.

I. ANTECEDENTES

1. Diego Édison Tuizo García y Wilson Alberto Núñez Torres el 22 de mayo de 2018, radicaron en esta CorporaciónRad. No. 110010230000202000056-00 2 denuncia penal por el delito de instigación a delinquir en contra de la entonces senadora Claudia Nayibe López Hernández. Relataron los denunciantes: El día 21 de mayo del corriente año la señora CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ, a través del medio masivo Facebook Live de

la campaña “Fajardo presidente la fuerza de la esperanza” incitó a los colombianos a la comisión del delito consagrado en el artículo 395 de la ley 599 de 2000 tipificado como “Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula” cuando en un video promocional de la citada campaña, en el minuto 21:39 afirmó lo siguiente: “…Y lo más importante. Estas razones que hemos dado aquí, compártalas, en el chat de las tías, hay que convencerlas, en donde los amigos, A LA TÍA URIBISTA SE LE PUEDE EMBOLATAR LA CÉDULA EL DOMINGO, así tenemos que repartir por todos los medios nuestro mensaje…” (Resaltado y subrayado original del texto

2. El 29 de mayo del mismo año la Sala Penal dispuso la apertura de investigación previa de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 322 de la Ley 600 de 2000. El 22 de agosto de la misma anualidad, la Sala declaró la falta de competencia para proseguir con la investigación y dispuso la remisión a la Fiscalía General de la Nación, después de considerar que de acuerdo con el artículo 235 de la Constitución Política le corresponde a la Corte Suprema de Justicia «Investigar y Juzgar a los miembros del Congreso» y en el parágrafo del referido precepto, preve que «[c]uando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas que tengan relación con las funciones desempeñadas.» Advirtió que sobre esta última disposición, la

funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas que tengan relación con las funciones desempeñadas.» Advirtió que sobre esta última disposición, la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente desde laRad. No. 110010230000202000056-00 3 interpretación contenida en el auto del 1 de septiembre de 2009 rad. 31653, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso luego de que han cesado en el ejercicio del cargo, cuando se trate de comportamientos penalmente relevantes en los que exista nexo, relación o estén estrechamente ligados a la función desempeñada.

A continuación manifestó: A su vez, desde el proveído de 16 de abril de 2015, radicado No. 35592, la Corte ha sostenido que el concepto de función a que se refiere el parágrafo del artículo 235 para mantener el fuero de juzgamiento a los excongresistas, no se circunscribe exclusivamente a las previstas en el artículo 6º de la Ley 5ª de 1992, sino que comprende el liderazgo político como causa para obtener la curul, de forma tal que si el delito fue cometido para acceder o perpetuar su preeminencia como líder de un movimiento o partido político en el órgano legislativo, es conducta que corresponde a un actividad funcional de los congresistas, porque para ejercer las “labores”, “tareas”, o “actividad” -que no es solamente ejercer el cargo-, tiene que hacerse elegir y una vez alcanzado ese objetivo, habiéndose

funcional de los congresistas, porque para ejercer las “labores”, “tareas”, o “actividad” -que no es solamente ejercer el cargo-, tiene que hacerse elegir y una vez alcanzado ese objetivo, habiéndose posesionado asumen la representación del pueblo y actúan consultando a “su partido o movimiento político o ciudadano”, debiendo responder ante la sociedad y “frente a sus electores”, tal como lo prevé el artículo 18 de la Ley 974 de 2005. Refirió que se acreditó que la doctora López Hernández se posesionó como Senadora para el cuatrienio 2014 - 2018, ejerciendo sus funciones para la época en que presuntamente incitó a los ciudadanos a través de la red social Facebook Live, para que ocultaran el documento de identidad «A la Tía Uribista», según lo aseverado por los denunciantes.

Luego afirmó: Rad. No. 110010230000202000056-00

4 A juicio de la Sala, según la denuncia que dio origen a esta indagación, los hechos con presunta relevancia penal ocurrieron en desarrollo de la campaña política para la presidencia de la República, donde la investigada fungía como candidata a la vicepresidencia en fórmula con Sergio Fajardo a la Presidencia, comportamiento que si bien se desarrolló al tiempo que ejercía como senadora, sin embargo, ningún nexo o vínculo se advierte con su función en el órgano legislativo. Así las cosas, concluyó que la doctora Claudia Nayibe López Hernández no resultó elegida como congresista para el

senadora, sin embargo, ningún nexo o vínculo se advierte con su función en el órgano legislativo. Así las cosas, concluyó que la doctora Claudia Nayibe López Hernández no resultó elegida como congresista para el cuatrienio 2018-2022, y el presunto delito que se le atribuye no tiene relación con las funciones del Legislativo que ostentó hasta el 19 de julio anterior, es la Fiscalía General de la Nación la que debe investigarla, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política que regula la cláusula general de competencia.

3. Asignado el asunto al Fiscal Primero Delgado ante la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 30 de abril de 2019, manifestó que disiente de la decisión de la Sala Penal y al respecto consideró que las providencias citadas como sustento para remitir las diligencias a ese ente investigador, así como los fundamentos de otros pronunciamientos sobre el tópico, como son las sentencias 37322 del 27 de septiembre de 2012 y el AP37665 de 17 de octubre de 2014, « reafirman que la competencia debe radicarse en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en tratándose de congresistas y ex congresistas».

Después de citar lo pertinente de las providencias reseñadas en el párrafo anterior concluyó:Rad. No. 110010230000202000056-00 5 [E]n relación con el caso concreto y particular objeto de este pronunciamiento válido es recordar que la manifestación realizada por la señora CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ el día 21 de

5 [E]n relación con el caso concreto y particular objeto de este pronunciamiento válido es recordar que la manifestación realizada por la señora CLAUDIA NAYIBE LÓPEZ HERNÁNDEZ el día 21 de mayo de 2018 a través del Facebook Live de la campaña “Fajardo Presidente, la Fuerza de la Esperanza”, tuvo lugar mientras la misma ostentaba el cargo de Senadora de la república, como dejó sentado la Corte Suprema de Justicia en la última de las providencias citadas, esa dignidad conlleva “la representación del pueblo” y quienes la ostentan “actúan consultando a su partido o movimiento político o ciudadano, debiendo responder ante la sociedad y frente a sus electores”. En el caso materia de examen, tal representatividad y responsabilidad emergieron con mayor robustez, si en cuenta se tiene que las manifestaciones con las cuales invitó a esconder las cédulas de las “tías uribistas” del público de esa red social, se realizaron en desarrollo de un momento político, la campaña para la Presidencia de la República, en la cual se presentó como fórmula a la vicepresidencia, mientras conservaba la investidura congresional, como lo acreditó la misma Corte Suprema de Justicia. Remitió entonces el asunto a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, proponiendo conflicto de competencia en caso de no considerar válidos s los argumentos expuestos, reiterando que la conducta se desplegó teniendo en cuenta el liderazgo político derivado de su calidad

Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, proponiendo conflicto de competencia en caso de no considerar válidos s los argumentos expuestos, reiterando que la conducta se desplegó teniendo en cuenta el liderazgo político derivado de su calidad de Senadora, de la cual no se había desprendido cuando adelantó la campaña a la Vicepresidencia de la República.

4. La Sala Especial de Instrucción, en proveído del 30 de enero de esta anualidad, también declaró su incompetencia

para conocer del asunto y al respecto precisó: [N]o es la simple condición de Congresista que ostentaba la investigada Claudia Nayibe López Hernández cuando ocurrieron los hechos denunciados la que determina perse la competencia de esta Sala para continuar con su investigación, pues ante la posterior pérdida de su curul, resulta necesario analizar factores adicionales en orden a establecer si es viable la extensión del fuero como Congresista, y en consecuencia, la competencia de la Sala para seguir conociendo de la denuncia formulada contra la excongresista López Hernández.Rad. No. 110010230000202000056-00 6 Y es que para la Sala, vale reafirmar, como de igual manera lo entiende el Fiscal Delegado ante la Corte que propone la colisión negativa de competencias, los hechos denunciados son totalmente ajenos a la condición y ejercicio de las funciones de Congresista que en ese momento ejercía la Ex Senadora Claudia Nayibe López Hernández, pues resulta evidente que dentro de las funciones

ajenos a la condición y ejercicio de las funciones de Congresista que en ese momento ejercía la Ex Senadora Claudia Nayibe López Hernández, pues resulta evidente que dentro de las funciones inherentes a ese cargo no se encuentran las relacionadas con llevar a cabo actos de proselitismo dirigidos a sus seguidores para recibir el apoyo en las urnas en aspiraciones políticas distintas a la que ya ostentaba, como fue en ese caso la de ser fórmula vicepresidencial del candidato Sergio Fajardo. De igual modo, tampoco resultaba inherente a las funciones ejercidas y atribuidas en la Constitución y la Ley a Claudia Nayibe como Senadora de la república, el hecho de realizar manifestaciones públicas desde la cuenta de Facebook Live de la campaña «Fajardo Presidente, la fuerza de la esperanza», creada con una finalidad distinta a la de llevar a cabo actividades propias de su cargo como Congresista, aspirar a ser reelegida, o mantener el poder político como Senadora de la república. Así las cosas, y como se infiere de la reseña fáctica consignada en el cuerpo del presente auto, al momento de la realización de la conducta que se le atribuye a Claudia López Hernández no tenía ninguna aspiración al Congreso de la República, pues no adelantaba para entonces ninguna campaña política para algún cargo como representante a la Cámara ni como Senadora de la

República, quedando claro, bajo tal perspectiva, que su expresa y concreta aspiración era a la Vicepresidencia de la República la que como se conoce públicamente no se concretó. Planteado así el conflicto se remitió a esta Sala Plena por ser la competente para su solución.

II. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el art. 17, num. 3, de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el inc. 1 del art. 18 ibídem, es atribución de la Sala Plena de esta Corporación resolver el conflicto suscitado, dada la competencia residual que le ha sido asignada respecto de asuntos que por disposición legalRad. No. 110010230000202000056-00 7 no se han adjudicado a alguna de sus Salas especializadas o a otra autoridad judicial.

2. A partir de lo anterior, la labor de la Corte se circunscribe a establecer a cuál despacho judicial corresponde conocer de la investigación contra la ex Senadora Claudia López Hernández por cuenta de la expresión proferida a través de la cuenta de Facebook Live de la campaña «Fajardo Presidente, la fuerza de la esperanza» el 21 de mayo de 2018, previa determinación de si las mismas tienen relación con la función de congresista.

3. De conformidad con el artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política 1, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde «[i]nvestigar y juzgar a los miembros del Congreso». El parágrafo del mismo precepto establece que «[c]uando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las

Congreso». El parágrafo del mismo precepto establece que «[c]uando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas que tengan relación con las funciones desempeñadas», según la previsión del parágrafo del mismo precepto». El alcance que la Sala de Casación Penal ha dado a la norma, puntualmente sobre la competencia para investigar a los Congresistas que han cesado en el cargo, es el siguiente:

[La Corte] preserva la competencia para la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, aun cuando ya no ostenten dicha dignidad, no sólo por los denominados delitos propios, sino por otras conductas punibles, siempre que tengan relación con las atribuciones desempeñadas como congresistas, es

1 Modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018Rad. No. 110010230000202000056-00 8 decir, no pueden ser ajenas a la esfera funcional de parlamentario. Lo relevante en este caso, es la verificación del vínculo entre la conducta y las funciones congresionales de modo que “interfiera o genere un riesgo próximo con la función pública”, por lo tanto, la totalidad de los actos u omisiones no pueden quedar comprendidas dentro del fuero. (AP 3990-2018. Rad.- 52448 sep. 19/2018) En otra oportunidad, sobre el particular precisó: Para discernir si un determinado ilícito tiene relación con las

comprendidas dentro del fuero. (AP 3990-2018. Rad.- 52448 sep. 19/2018) En otra oportunidad, sobre el particular precisó: Para discernir si un determinado ilícito tiene relación con las funciones del cargo, conforme lo tiene decantado la Sala, corresponde establecer si el mismo fue perpetrado “por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, hipótesis que se verifican cuando “la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de sus funciones”. (…). Para tal análisis se impone discernir en cada caso concreto si el delito - cualquiera que sea su naturaleza - “guarda nexo causal con las atribuciones y, además, si interfirió, distorsionó, obstaculizó o comprometió las facultades constitucionales y legales discernidas al Congreso de la República, atendiendo las circunstancias que en particular rodearon la ejecución del reato tanto común como propio ”. (AP3641-2018. Rad. 53123. Ago. 29/2018). En consecuencia, en los casos en los que se atribuye la comisión de un delito a un congresista que posteriormente cesa en el cargo, el examen de la prórroga del fuero y por ende, del juez competente para adelantar el proceso, estriba en el nexo causal de la conducta con las funciones

comisión de un delito a un congresista que posteriormente cesa en el cargo, el examen de la prórroga del fuero y por ende, del juez competente para adelantar el proceso, estriba en el nexo causal de la conducta con las funciones desempeñadas. En este caso concreto, según la querella, la doctora Claudia Nayibe López Hernández, a través de la red social

Facebook Live afirmó: Rad. No. 110010230000202000056-00 9 “…Y lo más importante. Estas razones que hemos dado aquí, compártalas, en el chat de las tías, hay que convencerlas, en donde los amigos, A LA TÍA URIBISTA SE LE PUEDE EMBOLATAR LA CÉDULA EL DOMINGO, así tenemos que repartir por todos los medios nuestro mensaje…” De la situación fáctica descrita, colige la Sala que las afirmaciones efectuadas por la ex senadora Claudia Nayibe López Hernández, no se produjeron en el contexto de la función legislativa, pues se circunscriben a un acto proselitista para la campaña «Fajardo Presidente, la fuerza de la esperanza», en la cual ella aspiraba a la Vicepresidencia de la República. Tales afirmaciones, sin embargo, no surgieron como producto de un debate parlamentario o del ejercicio del control político atribuido al Congreso de la República por la

Constitución Política. Dicho en otros términos, las declaraciones de la doctora López Hernández a través de la red social, no surgen de su función como senadora, sino que obedecen a la expresión de una opinión personal en desarrollo de la campaña

Dicho en otros términos, las declaraciones de la doctora López Hernández a través de la red social, no surgen de su función como senadora, sino que obedecen a la expresión de una opinión personal en desarrollo de la campaña presidencial, la cual si bien ocurrió al mismo tiempo de ejercer como Congresista, ningún vínculo puede predicarse en relación con su función en el órgano legislativo. En reciente pronunciamiento esta Sala Plena, al decidir una controversia surgida en un caso análogo al presente (CSJ APL5094-2019), puntualizó lo siguiente: Por consiguiente, las opiniones que de forma personal emite el congresista, no necesariamente relacionan el hecho con su cargo oRad. No. 110010230000202000056-00 10 función, por cuanto, cabe destacar, el fuero que faculta adscribir la investigación y juzgamiento a un ente judicial específico, reclama de precisas e ineludibles condiciones que ciertamente no se aprecian configuradas en este asunto. Al respecto, cumple señalar que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía General de la Nación, el control político debe ejercerse o cumplirse dentro de unos precisos parámetros formales y materiales diseñados en la Ley 5ª de 1992, por entero ajenos a la informalidad que encierra una opinión personal brindada ante los medios de comunicación, como ocurrió en este asunto, en todo caso, a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional (Sentencia C-432/17).

caso, a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional (Sentencia C-432/17).

Concluir lo contrario, conduciría a despojar por completo de contenido las normas restrictivas que vinculan el fuero a requisitos específicos, pues, entonces, siempre sería posible por la vía finalísitica, decir que un cierto comportamiento dice relación con el cargo o la función de quien lo ejecuta. Así las cosas, el conflicto se dirimirá atribuyendo la competencia para conocer de este asunto, a la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala Plena,

RESUELVERad. No. 110010230000202000056-00

11

Primero: Dirimir el conflicto en el sentido de atribuir la competencia a la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte

Suprema de Justicia.

Segundo: Remitir el expediente a ese despacho judicial, para lo de su competencia.

Tercero: Comunicar la anterior determinación a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y a los interesados.

Cúmplase.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Presidente (E)

GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Presidente (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSARad. No. 110010230000202000056-00 12

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

DAMARIS ORJUELA HERRERA

Secretaria General