CSJ - APL8490-2016

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente APL8490-2016 Radicación n.º 110010230000201600267-00 Aprobado Acta n.º 33 n.º 08 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Resuelve la Corte la recusación formulada contra el Fiscal General de la Nación, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, en relación con la indagación radicada con el No. 110016000102201600073.

I. ANTECEDENTES

1. El 15 de enero de 2016, la abogada Martha Esperanza Romero Hernández denunció penalmente al Procurador Judicial II que actuó en la audiencia realizada el 11 de diciembre de 2015, en el marco del proceso disciplinario seguido en su contra (Rad.- 2014-0644), laRad. nº 110010230000201600267-00 2 cual dirigió la Magistrada del Consejo Seccional de la

Judicatura, Olga Fanny Pacheco.

2. El asunto se asignó inicialmente al despacho del Fiscal General de la Nación, cuyo titular para ese momento, el doctor Montealegre Lynett, mediante Resolución No.

O-1012 del 27 de marzo del presente año, delegó el trámite

de la investigación en la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

3. No obstante lo anterior, mediante certificación del 10 de mayo del presente año, se le informó que la referida actuación, entre otras varias que instauró ante esa entidad, estaba a cargo del despacho del Fiscal General de la Nación.

4. Por tal razón, la denunciante formuló recusación contra el titular de este último pues, según indicó, fue su contraparte en unos procesos en los cuales apoderó a su sobrina Lucía Amalia Salgado contra Bancafé, y además por enemistad grave.

Para sustentar su afirmación, relató que durante los años 1999 a 2003, el doctor Néstor Humberto Martínez Neira fungió como apoderado de esa entidad financiera, frente a la cual aquella adelantó varios procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa y la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud le fueron impuestas multas sucesivas que la entidad se negó a pagar.Rad. nº 110010230000201600267-00 3 También refiere una serie de hechos a partir de los cuales concluye que «se montó una desquiciada persecución en mi contra y contra mi familia» , la cual involucra «empresas multinacionales (…) y las empresas nacionales (472, Tigo, Davivienda, Organización Luis Carlos Sarmiento Angulo)», persona a quien también señala de ser «uno de los presuntos responsables de los delitos cometidos en mi contra y contra mi hijo y aunado a la circunstancia de que el doctor

72, Tigo, Davivienda, Organización Luis Carlos Sarmiento Angulo)», persona a quien también señala de ser «uno de los presuntos responsables de los delitos cometidos en mi contra y contra mi hijo y aunado a la circunstancia de que el doctor Néstor Humberto Martínez Neira ha fungido por años como [su] apoderado».

5. En pronunciamiento del 19 de octubre de 2016

(fls. 141 a 152), el Señor Fiscal General no aceptó la recusación formulada por la abogada, porque su despacho no adelanta ninguna actuación en la que la denunciante sea parte o interviniente. En efecto, el conocimiento de esta última lo delegó el doctor Montealegre Lynett, desde el 27 de marzo del presente año, a la Fiscalía Octava Delegada ante esta Corporación. Por tal razón, no se configura la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, concretamente que el funcionario «sea o haya sido contraparte de cualquiera de los sujetos procesales». Añade que la circunstancia puesta de presente «enervaría la posibilidad de dar trámite al incidente (…) en los términos previstos en el ordenamiento procesal penal», dado que dicha figura es un mecanismo jurídico para preservar la imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales respecto de los asuntos puestos a su conocimiento. Es así que, califica como desafortunada laRad. nº 110010230000201600267-00 4

funcionarios judiciales respecto de los asuntos puestos a su conocimiento. Es así que, califica como desafortunada laRad. nº 110010230000201600267-00 4 afirmación de la quejosa en el sentido de que a pesar de no ser el doctor Martínez Neira titular de la investigación, sin embargo tendría injerencia en ella, pues desconocería la independencia y autonomía, propias de los servidores judiciales, y agrega que conforme a la estructura institucional de la entidad, la delegación supone la transferencia de funciones y con ello, de los principios antes referidos. Además, la recusante no demostró circunstancia alguna en virtud de la cual se demostrara que fue contraparte del funcionario en el mismo asunto, ni «la afectación de intereses» ; y si se trató de un proceso diferente, tampoco probó la «proximidad temporal» que refiere la jurisprudencia al respecto. Descarta igualmente la configuración del motivo de recusación previsto en el numeral 5º del precepto normativo citado, específicamente por «enemistad grave». Advierte el doctor Martínez Neira que la señora Romero Hernández enumeró varias circunstancias constitutivas al parecer de una situación de zozobra, pero las mismas no tienen conexidad con el «pretendido sentimiento de animadversión o enemistad» entre los dos. De allí que tampoco puede ser

una situación de zozobra, pero las mismas no tienen conexidad con el «pretendido sentimiento de animadversión o enemistad» entre los dos. De allí que tampoco puede ser calificada «como de grave y en doble vía».

6. El expediente se remitió a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para resolver lo que corresponde.Rad. nº 110010230000201600267-00

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II. CONSIDERACIONES 1.- Esta Corporación es competente para resolver de plano sobre la recusación formulada contra el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación, como así lo prevé el artículo 58 de la Ley 906 de 2004. 2.- En aras de salvaguardar el debido proceso, la ley ha previsto una serie de garantías de independencia y rectitud para quienes, dada su naturaleza humana, tienen la delicada misión de administrar justicia, con la única finalidad de que al actuar lo hagan con absoluta imparcialidad y transparencia, libres de todo prejuicio que de lugar a sospechar de su objetividad. Por tal razón, la propia ley le permite al servidor público, que considere estar incurso en alguna de las causales, manifestar voluntaria y unilateralmente su deseo de separarse del conocimiento del asunto, o faculta a los sujetos procesales para recusarlo.

Al respecto, es preciso recalcar, como en otras oportunidades lo ha expuesto la Corporación 1, que los impedimentos y el deber funcional de declararlos tan pronto

Al respecto, es preciso recalcar, como en otras oportunidades lo ha expuesto la Corporación 1, que los impedimentos y el deber funcional de declararlos tan pronto como se den los motivos con aptitud para provocarlos, son instrumentos de carácter preventivo dispuestos legalmente para evitar que en determinada causa, ejercite la autoridad de que está investido un funcionario de quien haya lugar a sospechar, dentro de un marco obligado de prudente ponderación de las particularidades que ofrezca cada caso

1 Gaceta Judicial. T. XIV, pág. 410Rad. nº 110010230000201600267-00 6 concreto, que puede no ser imparcial o que le falta serenidad de juicio, en una y otra hipótesis en relación con los sujetos procesales intervinientes o respecto del objeto específico de la controversia. Están previstas entonces para que, en el evento de que en un funcionario concurran circunstancias con aptitud suficiente para influir en una decisión imparcial, objetiva y recta, sea excluido de su conocimiento. Y ha dicho también que uno y otro mecanismos previstos para proteger la imparcialidad en la administración de justicia, no pueden surtirse de manera caprichosa, sino que están sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales, de allí que no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas. Además, todas y cada una de ellas, según así se evidencia de la lectura del

caprichosa, sino que están sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales, de allí que no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas. Además, todas y cada una de ellas, según así se evidencia de la lectura del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se predican del funcionario judicial en relación con los sujetos procesales o del asunto del cual debe conocer. En tal sentido se ha pronunciado la Corporación en los siguientes términos: [L]a proposición de las recusaciones debe ceñirse expresamente a las causales establecidas por el legislador, correspondiendo al proponente realizar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de modo tal que no se propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que entorpezcan la buena marcha de la administración de justicia cuando se advierte carencia alguna de sustento objetivo en su formulación, pues a su vez, los sujetos procesales tienen deberes para con ella, traducidos en la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley.Rad. nº 110010230000201600267-00 7 Tales exigencias se imponen al sujeto procesal con el propósito de que su solicitud sea seria, razonada, ponderada y fundada en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto. (CSJ SP, 8 nov. 2005. Rad. 24103) Es incuestionable entonces, que los motivos de

en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto. (CSJ SP, 8 nov. 2005. Rad. 24103) Es incuestionable entonces, que los motivos de impedimento y recusación, deben entenderse en relación con el funcionario que está a cargo del asunto. Sin embargo, en el sub júdice tal condición no se cumple porque el Fiscal General de la Nación no ostenta dicha calidad respecto de la investigación frente a la cual se pretende su dimisión (Rad.- 110016000102201600073), este trámite lo dirige la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. En efecto, tal circunstancia la advirtió claramente el doctor Martínez Neira y se constata en la Resolución No. O-1012, expedida el 27 de marzo de 2016 por quien fungía en ese momento como titular de esa entidad, el doctor Eduardo Montealegre Lynett (fls. 13 a 26), que así lo dispuso expresamente en el «artículo cuarto» del referido acto administrativo. Tal requisito de obligatorio cumplimiento impide a esta Corporación, como es apenas obvio, adentrarse en el estudio de las causales específicas planteadas por la solicitante.

3.- Finalmente, a propósito de la afirmación de esta última en el sentido de que a pesar de no estar a cargo de la investigación, el Fiscal «tendría injerencia» en ella, debe

3.- Finalmente, a propósito de la afirmación de esta última en el sentido de que a pesar de no estar a cargo de la investigación, el Fiscal «tendría injerencia» en ella, debe señalar la Corporación que si bien es cierto existe subordinación sobre los servidores de la entidad –en virtudRad. nº 110010230000201600267-00 8 de las facultades de dirección y coordinación que le son propias-, ello no implica per se, que estos últimos actúen fuera de los cauces normativos, toda vez que opera la presunción de rectitud y buena fe que no sólo está explicita dentro de los cánones constitucionales, sino que se encuentra íntimamente ligada a los principios que inspiran la función desarrollada por los servidores judiciales, entre ellos, los de autonomía e independencia. Al respecto, la Corte Constitucional, al revisar la demanda de inexequibilidad contra el Decreto Ley 261 de 2000, «por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación» , y algunos artículos de la Ley 600 de 2000, aclaró lo siguiente: De allí se deduce que, por virtud de lo dispuesto en los artículos 228[58] y 230[59] de la Constitución, los fiscales, en tanto ejercen

funciones judiciales y a su cargo se encuentra la instrucción de procesos penales en un sistema con las características del creado en 1991, son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, y deben cumplir con el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al debido proceso y la igualdad; (…). Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas. Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre laRad. nº 110010230000201600267-00 9

sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre laRad. nº 110010230000201600267-00 9 forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. (C-873 de 2003). En consecuencia, la recusación formulada se declarará infundada y dispondrá devolver la carpeta a la oficina de origen.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia

en Sala Plena, RESUELVE DECLARAR INFUNDADA la recusación formulada por Martha Esperanza Romero Hernández contra el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, Fiscal General de la Nación. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Comuníquese y cúmplase.- MARGARITA CABELLO BLANCO PresidentaRad. nº 110010230000201600267-00 10

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERARad. nº 110010230000201600267-00 11

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

DAMARIS ORJUELA HERRERA

Secretaria General