CSJ - ATC353-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente ATC353-2021 Radicación nº 73001-22-13-000-2017-00334-02 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Sería del caso resolver la consulta de la providencia dictada el 21 de febrero de 2020, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por Cristian Camilo Ospina Henao frente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. No obstante, en la actuación surtida se advierte una causal de nulidad, la cual afecta la actividad desplegada, como a continuación se procede a explicar.

1. ANTECEDENTES

1. El incidentante interpuso tutela frente a la referida entidad, alegando el quebranto de sus derechos a la salud, debido proceso y vida, entre otras, manifestando haber prestado el servicio militar obligatorio como soldadoRadicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 adscrito al Batallón de Ingenieros de Construcciones N° 50 de Norte de Santander, actividad en desarrollo de la cual “(…) resultó herido en la pierna derecha por un artefacto explosivo improvisado por miembros de grupos al margen de la ley (…)”.

Adujo, en esa oportunidad, que “ siempre ha estado atento a definir su situación de salud”, empero, no ha podido acceder al correspondiente examen de

la ley (…)”. Adujo, en esa oportunidad, que “ siempre ha estado atento a definir su situación de salud”, empero, no ha podido acceder al correspondiente examen de licenciamiento, por cuanto la institución querellada lo “desactivó del sistema ” y le informó verbalmente que “ no hay citas [ni] presupuesto” para ello.

2. Dicho resguardo fue otorgado por el mencionado tribunal en fallo de 27 de julio de 2017; en consecuencia, impuso, a la Dirección accionada, “(…) en el término de 48 horas, [proceder a] (…) reanudar o activar en el servicio de salud al señor Cristian Camilo Ospina Henao (…) por el tiempo que resulte necesario (…)”.

Impugnado ese pronunciamiento por el tutelante, esta Sala, en fallo de 11 de septiembre de 2017, lo adicionó para “(…) ordenar a la accionada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a realizar el examen de retiro al exsoldado Cristian Camilo Ospina Henao, para el cual deberá coordinar con el establecimiento carcelario en que éste se encuentre recluido a fin de asistir a la práctica del aludido reconocimiento médico. En lo demás, el fallo constitucional de primera instancia seguirá indemne (…)”. 2Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 La Corte Constitucional, a su turno, excluyó de

seguirá indemne (…)”. 2Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 La Corte Constitucional, a su turno, excluyó de revisión las providencias emitidas en ese trámite el 7 de noviembre de 2017 (T6407446), cobrando firmeza lo allí resuelto.

3. El 10 de diciembre de 2019, a través de apoderado judicial, el accionante formuló el presente incidente, indicando “(…) procedió al envió de los documentos necesarios para [su] activación (…) [en el sistema], con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela (…) hasta el momento el ente tutelado no ha procedido (…)”.

4. Avocado el asunto a trámite, el Mayor Francisco Alexánder Sánchez Pulido deprecó archivar el mismo porque, según expuso, “(…) a la fecha se han emprendido las acciones necesarias y pertinentes con el finde dar cumplimiento a la orden judicial impartida (…)” en sede constitucional, pues solicitó la activación al Director de Sanidad Militar, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, por noventa (90) días, de los servicios de salud para el querellante por “(…) la patología de fractura de fémur resultante por artefacto explosivo de fragmentación (…)”, remitiéndose el oficio correspondiente al Director General de Sanidad Militar el 13 de febrero de 2020.

resultante por artefacto explosivo de fragmentación (…)”, remitiéndose el oficio correspondiente al Director General de Sanidad Militar el 13 de febrero de 2020. Por su parte, el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez deprecó su desvinculación de estas diligencias porque se desempeña como Director General de Sanidad Militar, por tanto, indicó, “(…) no es superior jerárquico del señor Director Dispensario Médico de la Sexta Brigada ni del Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier 3Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 General Mauricio Rodríguez (…)”. Agregó, entonces, ser procedente dar traslado por competencia “al Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña Director de Sanidad Ejército Nacional (…)” (subraya fuera de texto).

5. El 21 de febrero de 2020 se dictó el proveído ahora examinado, sancionando al “Director de Sanidad

Militar, Brigadier General Marco Vinicio Niño Mayorga” (subraya fuera de texto), con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto. Para adoptar esa decisión, el juez constitucional de primer grado señaló, particularmente, que, si bien requirió en más de una oportunidad al ente incidentado, éste no allegó prueba alguna para evidenciar que el accionante

Para adoptar esa decisión, el juez constitucional de primer grado señaló, particularmente, que, si bien requirió en más de una oportunidad al ente incidentado, éste no allegó prueba alguna para evidenciar que el accionante estuviese activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares.

6. Enviado “por equivocación” el expediente a la Corte Constitucional para resolver la consulta, esa autoridad lo redireccionó a esta Sala el 11 de marzo de 2021, para lo de su cargo, ingresando a despacho, efectivamente, el 18 de marzo siguiente.

2. CONSIDERACIONES

1. El desacato contemplado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, fue erigido como un instrumento del cual dispone el juez del conocimiento de la tutela para

4Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 sancionar a quien hace caso omiso de las órdenes impartidas con el propósito de hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona que ha reclamado su protección constitucional; de no existir tal herramienta la salvaguarda resultaría inocua ante la imposibilidad de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto para obtener la cesación de la conducta origen de la vulneración o amenaza del precepto superior amparado. Como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, para su estructuración es necesario “(…) que exista un fallo

asegurar el cumplimiento de lo dispuesto para obtener la cesación de la conducta origen de la vulneración o amenaza del precepto superior amparado. Como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, para su estructuración es necesario “(…) que exista un fallo de tutela, que, además de haberse concedido, señale en forma clara no solamente el derecho protegido o tutelado, sino también 'la orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela', con la indicación del plazo o duración en que debe cumplirse (art. 29 Decreto 2591 de 1.991)”1. Además, como lo ha expresado esta Corporación en otras ocasiones, este trámite incidental, a pesar de ser breve y sumario, está sujeto a las reglas del debido proceso, razón por la cual, para que la sanción por desacato, como medida disciplinaria del juez constitucional, tenga eficacia y validez, debe adelantarse atendiendo al procedimiento establecido y con el máximo respeto por los derechos de defensa y contradicción de los involucrados. Por tanto, no pueden desconocerse las siguientes etapas: “(i) comunicar a la persona incumplida, la apertura del incidente del desacato, para que explique el motivo por el que no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; 1 Auto de 31 de mayo de 1996. 5Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 “(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;

1 Auto de 31 de mayo de 1996. 5Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 “(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; “(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y; “(iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. (CC C-367/14) (…)”2.

2. En el sublite, si bien el tribunal dirigió múltiples comunicaciones al Brigadier General Marco Vinicio Niño Mayorga y, además, resolvió imponerle a aquél los correctivos del caso, lo cierto es, revisado en detalle el expediente virtual remitido tardíamente y la comunicación enviada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 18 de febrero de 2020 al entonces Consejo Superior de la Judicatura y otros seccionales3, se constata que quien fungía como Director de dicho ente -antes incluso de la emisión de la decisión consultada-, era el Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña y no quien fue sancionado.

Vale destacar, el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, Director General de Sanidad Militar, al pronunciarse sobre el incidente, pidió su desvinculación y expresamente señaló como responsable de la entidad accionada al Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña; no obstante, el colegiado de primer grado, sin verificar la convocatoria de éste último, resolvió sancionar a otro, esto

expresamente señaló como responsable de la entidad accionada al Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña; no obstante, el colegiado de primer grado, sin verificar la convocatoria de éste último, resolvió sancionar a otro, esto es, se reitera, al Brigadier General Marco Vinicio Niño Mayorga, quien no estaba a cargo de la institución incidentada para cuando se promovió esta tramitación. 2 CSJ.ATP. ATP1249 de 27 de octubre de 2020 3 https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2323098/33987401/CSJSAC2015.pdf/3e39fe65-de8a-4888-ad62-52242832766b 6Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02 Así las cosas, deberá declararse la nulidad de lo actuado para que el a quo constitucional garantice los derechos de contradicción y defensa de los involucrados en este asunto, pues además de relegarse los mismos a quien fue sancionado sin ostentar la calidad allí enrostrada, al no convocarse al directo responsable, se sigue dilatando el acatamiento del mandato constitucional en favor del tutelante Cristian Camilo Ospina Henao.

3. Se reitera, ni la acción de tutela ni el posterior incidente son ajenos a las reglas del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, donde se prevé la obligación de notificar a las partes o

incidente son ajenos a las reglas del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, donde se prevé la obligación de notificar a las partes o intervinientes las providencias emitidas, como así lo disponen las reglas 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5ª del Decreto 306 de 1992. Esos mandatos cobran mayor relevancia cuando se trata de informar a los interesados respecto de la iniciación del asunto y desde luego sobre su resultado, pues en esas oportunidades es posible ejercer el derecho de defensa o de impugnación. La irregularidad consistente en no vincular en debida forma a los terceros, eventualmente, afectados con la decisión o a quienes incluso puede estar dirigida la orden constitucional, está contemplada como causal de nulidad en el numeral 8º del canon 133 del Código General del Proceso, preceptiva aplicable a este mecanismo extraordinario en virtud de lo normado en el canon 4º del Decreto 306 de 1992. 7Radicación n° 73001-22-13-000-2017-00334-02

4. Conforme a lo discurrido, es imperativo anular la gestión adelantada para que, en su lugar, se convoque y tramite el asunto frente a quien funge, actualmente, como

Director de Sanidad del Ejército Nacional.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia en Sala de Casación Civil, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en el asunto de la referencia; sin perjuicio de la validez de las

Justicia en Sala de Casación Civil, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en el asunto de la referencia; sin perjuicio de la validez de las pruebas, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: Remítanse las diligencias, inmediatamente, al tribunal de origen para que reponga su actuación en los términos expuestos. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado 8