CSJ - ATC600-2022

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente ATC600-2022 Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 (Aprobado en sesión del cuatro de mayo de dos mil veintidós) Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Sería del caso resolver la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 1º de junio de 2021 por la Sala de Decisión de Tutelas 1 de la Homóloga de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que rechazó el amparo que Diana Yolima Niño Avendaño, en calidad de Procuradora 181 Judicial II Penal, promovió contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad , si no fuera porque se observa que en la tramitación surtida en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, según se examina.

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá remitió, por competencia, a la Homóloga de Casación Penal la acción deRadicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 2 tutela 110012204000202101310001 (radicación primigenia), impetrada, supuestamente, por Diana Yolima Niño Avendaño en calidad de Procuradora 181 Judicial II Penal, bajo el entendido que la actora estaba atacando la providencia

impetrada, supuestamente, por Diana Yolima Niño Avendaño en calidad de Procuradora 181 Judicial II Penal, bajo el entendido que la actora estaba atacando la providencia emitida el 28 de septiembre de 2020 por dicha Corporación2.

2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia avocó el conocimiento del asunto, bajo el radicado 11001020400020210093100, mediante auto del 10 de mayo de 2021 3, corriendo traslado a las partes y vinculados del escrito inicial, esto es, del archivo denominado en el expediente «Acción de tutela 2021 – 01310»4.

3. Mediante correo electrónico que habría sido enviado el 12 del referido mes y año, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá indicó, entre otros, que «de la documentación allegada, se evidencia que el señor Gerson Enrique Rochel Uribe, es quien funge como accionante, y no, la señora

Procuradora, doctora Diana Yolima Niño Avendaño»5.

4. La Homóloga Penal dictó fallo de primera instancia constitucional el 1º de junio de la anterior anualidad, notificado el 22 siguiente, rechazando la demanda por configurarse «temeridad de la acción», comoquiera que la promotora -Procuradora 181 Judicial II Penalcon antelación 1 Según datos registrados en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, corresponde a la tutela promovida por Gerson Enrique Roches Uribe contra el

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado y otro.

1 Según datos registrados en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, corresponde a la tutela promovida por Gerson Enrique Roches Uribe contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado y otro. 2 Folios 1-4, archivo “AR – 2021-01310”. 3 Folios 1 y 2, archivo “116727 PRIMERA AVOCA”. 4 Folios 1-78, archivo “ Acción de tutela 2021 – 01310”. Folio 1, archivo “CORREO 116727 OFICIO 2”. 5 Folios 3-5, archivo “CONSTANCIA Y ESCRITO DE IMPUGNACIÓN 116727”. El correo hace parte del texto enviado por la Procuradora 181 Judicial II Penal el 23 de junio de 2021.Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 3 había presentado una salvaguarda en idénticos términos, esto es, que se negara el preacuerdo aprobado el 28 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo este resuelto el «14 de enero de 2021 (…) mediante Radicación No. 114166»6.

5. El siguiente día, la Procuradora 181 Judicial II Penal expuso los siguientes motivos de inconformidad frente a la providencia aludida: «En efecto, H. Magistrado, revisado el contenido del anexo que traslada la Corte para pronunciamiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, y que consta de 78 folios, identificado como Acción de Tutela 2021 - 01310, puede concluirse lo siguiente:

1. A folio 36 obra derecho de petición del ciudadano Gersón Rochel Uribe, dirigido al H. Magistrado Gersón Chaverra Castro, a fin de

como Acción de Tutela 2021 - 01310, puede concluirse lo siguiente:

1. A folio 36 obra derecho de petición del ciudadano Gersón Rochel Uribe, dirigido al H. Magistrado Gersón Chaverra Castro, a fin de que se le informe el estado actual de la acción de tutela identificada con radicado 114166, instaurada por la Procuradora

181 Judicial II Penal.

2. A folio 40, el ciudadano Gersón Rochel Uribe se presenta ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como accionante dentro de tutela que promueve contra (i) el Juzgado Primero Penal Especializado de Bogotá, (ii) la Procuradora 181 Judicial II Penal y (iii) la Fiscalía 27 DESN de

Bogotá.

3. En el folio 44 del mencionado anexo, indica el ciudadano Rochel Uribe que presenta como anexo el escrito de tutela promovido en pretérito por la Procuradora 181 Judicial Penal II de Bogotá. Esto es, aquél al que correspondiera el radicado 114166 fallado por su despacho.

Creo H. Magistrado, salvo mejor opinión en contrario y con mucho respeto, que la decisión del 1o de junio de 2021, emitida por el despacho del H. Magistrado Acuña Vizcaya, dentro de la acción de tutela 116727, no consulta la realidad de los antecedentes de la misma. La desafortunada situación, estuvo precedida de manifiestos desaciertos no sólo por los funcionarios encargados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no advirtieron

la misma. La desafortunada situación, estuvo precedida de manifiestos desaciertos no sólo por los funcionarios encargados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no advirtieron lo que ya he señalado en los tres puntos anteriores, sino igualmente, por las personas encargadas de informar al 6 Folios 1-11, archivo “116727 PRIMERA RECHAZA LA DEMANDA”.Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 4 Magistrado Ponente de la Tutela 116727, la realidad procesal de sus antecedentes»7. (Se subraya)

6. En este sentido, estudiado el escrito de tutela referido en anteriores líneas8, se vislumbra: 6.1. El señor Gerson Enrique Rochel Uribe promovió acción de tutela en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Procuradora 181

Judicial Penal II y el fiscal 27 DESN. En sustento de su queja, sostuvo que: «10. El día 23 de febrero de 2021, se instaura audiencia de individualización de pena y sentencia; la misma es aplazada por pedido de la procuradora y donde muy a pesar que mi abogado de confianza doctor Mario Fernando Londoño Agudelo, le hace saber al señor juez que existe una tutela ante la Corte Suprema de Justicia, tutela instaurada ante la Corte Suprema de Justicia por la Procuradora Judicial II Penal con solicitud expresa de que no apruebe dicho preacuerdo por considerarlo no ajustado a derecho (ver copia tutela) pero de manera errónea y con una

la Procuradora Judicial II Penal con solicitud expresa de que no apruebe dicho preacuerdo por considerarlo no ajustado a derecho (ver copia tutela) pero de manera errónea y con una intervención no ajustada a derecho, el juez manifiesta que no es su decisión la que está entutelada; sino es la adoptada en segunda instancia, desconociendo de manera tajante que la decisión de segunda instancia es exactamente la misma, adoptada por ese despacho, por lo tanto, si está entutelada dicha decisión; violando de manera flagrante el debido proceso y queriendo cercenar mi derecho a la impugnación a la tutela antes mencionada…»9. (Se subraya) 6.2. Conforme a lo relatado, pidió que «…se ordene al juez primero penal del circuito especializado de Bogotá esperar el fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre la impugnación elevada por mí (ver aceptación de impugnación) (…) [y que] se requiera a la procuradora Diana Yolima Niño Avendaño procuradora 181 judicial II Penal para que explique por qué guardó silencio respecto a la tutela establecida por 7 Folios 1 y 2, archivo “CONSTANCIA Y ESCRITO DE IMPUGNACIÓN 116727”. 8 Folios 40-46, archivo “Acción de tutela 2021 – 01310”. 9 Ibidem., 41. Se refiere a la tutela de radicado 2020-02022 promovida por la Procuradora 181 Judicial II Penal.Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 5

9 Ibidem., 41. Se refiere a la tutela de radicado 2020-02022 promovida por la Procuradora 181 Judicial II Penal.Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 5 ella en contra de la decisión del Tribunal Superior de Bogotá y se atrevió a decir que dicho preacuerdo estaba aprobado y verificado (…)»10. 6.3. Finalmente, en el acápite de pruebas, indicó que anexaba la «B-Tutela interpuesta por procuradora», la cual se encuentra a folios 1-35 y 78 del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES

1. En el presente caso, como se anticipó y teniendo en cuenta las evidencias referidas, se advierte una irregularidad consistente en que la competencia para conocer en primera instancia del amparo correspondía a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y no a la Homóloga de Casación Penal, acorde con lo reglado en el numeral 5 del artículo primero del Decreto 333 de 2021, el cual establece que «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».

Lo anotado dado que la salvaguarda que dio origen a este trámite es la de radicado 202101310, contenida a folios 40-46 del escrito «Acción de tutela 2021 – 01310 », pues la tutela inserta a folios 1-35 y 78, suscrita por la Procuradora 181

este trámite es la de radicado 202101310, contenida a folios 40-46 del escrito «Acción de tutela 2021 – 01310 », pues la tutela inserta a folios 1-35 y 78, suscrita por la Procuradora 181 Judicial II Penal, era un anexo de la interpuesta por el señor Gerson Enrique Roche Uribe, cuyo fin es la suspensión de la audiencia de individualización de la pena por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, 10 Ibidem., 42.Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 6 sin que, en modo alguno, se recriminara la actuación adelantada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

2. En ese orden, lo actuado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia está viciado de nulidad por falta de competencia. Al respecto, ha señalado esta Colegiatura que: «El fallo dictado por un juzgador carente de competencia funcional para tal efecto, en nuestro ordenamiento procesal actual, esto es, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, constituye una decisión ‘nula’, la que se torna insubsanable, al establecer el legislador que la competencia por tal factor es ‘improrrogable’, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 16 del referido estatuto adjetivo, por lo que el funcionario que advierta esa anomalía está obligado a declararla de oficio, como se extrae

‘improrrogable’, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 16 del referido estatuto adjetivo, por lo que el funcionario que advierta esa anomalía está obligado a declararla de oficio, como se extrae de la misma norma, la cual resulta aplicable al trámite de la acción de tutela de conformidad con el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 (CSJ ATC1396-2016, reiterado en ATC2521-2016)». Igualmente, la Sala ha sostenido que: «La situación descrita permite la aplicación del canon 138 del Código General del Proceso, en lo referente a los efectos de la declaratoria de falta de competencia, norma extensiva a la acción de tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, el cual alude a los principios generales del Estatuto Procesal Civil para la interpretación de los preceptos regulatorios de dicho trámite, en cuanto no contraríe sus propias disposiciones... (criterio expuesto en ATC298-2018, 31 ene., rad. 2017-00314-01; reiterado, entre muchos otros, en ATC472-2018, 15 feb., rad. 2017-01316-01)».

3. Así las cosas, en atención a que la tutela promovida por el señor Gerson Enrique Roche Uribe se enfila contra una actuación del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá , correspondía a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá su trámiteRadicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01

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Especializado de Bogotá , correspondía a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá su trámiteRadicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 7 en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo primero del Decreto 333 de 2021, por lo que se anulará lo actuado, para que se resuelva lo pertinente por el competente.

III. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en esta acción constitucional por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, sin perjuicio de la validez y eficacia de las pruebas aportadas, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO. ORDENAR que, por Secretaría, se remita el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por ser la competente para resolver la tutela instaurada por Gerson Enrique Roche Uribe y enfilada, en concreto, contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá11.

TERCERO: Comuníquese lo aquí resuelto a la Corporación que conoció en primera instancia, así como a los interesados a través de medio expedito y líbrense las demás

comunicaciones pertinentes. 11 Folios 40-46 del archivo «Acción de tutela 2021 – 01310».Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00931-01 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Ausencia Justificada)

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Presidente de Sala

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS