CSJ - ATL147-2023

SCLAJPT-03 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ATL147-2023 Radicado n.º 2015-00666-04 Acta 21 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide la consulta de la sanción que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá impuso mediante auto de 5 de junio de 2023, en el trámite del incidente de desacato que MERLYS MERCEDES MENDOZA MARTÍNEZ promovió contra la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Merlys Mercedes Mendoza Martínez en representación de su menor hijo D.F.Q.M. promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lograr la protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la seguridad social de su hijo.

Asimismo, solicitó que se ordenara a la Dirección accionada que autorizara y pagara el servicio de transporte, estadía y alimentación delRadicado n.°2022-00666-04 SCLAJPT-03 V.00 menor y su acompañante mientras durara su tratamiento médico, por ser beneficiario de su padre quien se desempeñaba, para esa data, como soldado profesional del Ejercito Nacional y era afiliado de la EPS Sanidad Militar. El asunto se asignó por reparto a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, por sentencia de 21 de mayo de 2015 amparó los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad

Militar. El asunto se asignó por reparto a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, por sentencia de 21 de mayo de 2015 amparó los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la seguridad social y, en consecuencia, ordenó: […]al Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor en su condición de Director de Sanidad Militar DISAN, o a quien haga sus veces, que autorice dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, el cubrimiento de los gastos de transporte, manutención y estadía del menor D.F.Q.M. y un acompañante, a la ciudad de Medellín , donde se le realiza el tratamiento de la enfermedad renal crónica que padece, cada vez que sus médicos tratantes así lo ordenen. El 19 de abril de 2023 la madre del beneficiario del amparo constitucional instauró incidente de desacato ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el que manifestó el incumplimiento de la orden constitucional, pues el día 22 de marzo de 2023 solicitó a la accionada el pago de los servicios de transporte terrestre y aéreo para asistir a la cita de nefrología pediátrica que tenía agendada en la ciudad de Medellín, pero no obtuvo lo requerido. Mediante auto del pasado 20 de abril, el Tribunal exhortó a la incidentante para que, en el término de un (1) día, allegara constancia del agendamiento del servicio de salud, quien, al día siguiente, adjuntó la orden de interconsulta que programó la cita para el 2 de mayo de 2023.

incidentante para que, en el término de un (1) día, allegara constancia del agendamiento del servicio de salud, quien, al día siguiente, adjuntó la orden de interconsulta que programó la cita para el 2 de mayo de 2023. Por auto de 25 de abril de 2023, el Colegiado requirió (i) al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en condición de director de sanidad del 2Radicado n.°2022-00666-04

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Ejército Nacional, o quien haga sus veces, para que en el término no mayor a dos (2) días informara los motivos por los cuales no había cumplido el fallo de tutela proferido el 21 de mayo de 2015, o que, en caso contrario, adjuntara las pruebas de su cumplimiento y (ii) al coronel Jaime Eduardo Torres Ramírez, en su calidad de comandante de personal del Ejército para que hiciera cumplir la mencionada orden constitucional y, si fuera del caso, abriera procedimiento disciplinario en contra del Brigadier General. No obstante, los funcionarios requeridos no se pronunciaron en la oportunidad conferida para tal fin. En razón a ello, el Tribunal mediante auto de 2 de mayo de 2023 dio apertura al trámite incidental de desacato y práctica de pruebas y corrió traslado nuevamente al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en condición de director de sanidad del Ejército Nacional, y al coronel Jaime Eduardo Torres Ramírez, en su calidad de comandante del personal del Ejército, para que en el término de tres (3) días contestara y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer e informara al despacho el

Eduardo Torres Ramírez, en su calidad de comandante del personal del Ejército, para que en el término de tres (3) días contestara y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer e informara al despacho el cumplimiento del fallo de tutela de marras. Asimismo, requirió a Merlys Mercedes Mendoza Martínez para que (i) informara si se había llevado a cabo la cita de control con Nefrología Pediátrica el 2 de mayo de 2023 y (ii) si el traslado al lugar de prestación del servicio se realizó por transporte terrestre o aéreo; sin embargo, no hubo respuesta por parte de los incidentados. En cumplimiento de lo anterior, Mendoza Martínez comunicó que la cita de 2 de mayo de 2023 no se practicó, toda vez que no contaba con los recursos necesarios para asumir los gastos de transporte y alojamiento en los que debía incurrir para poder asistir al control de medicina, razón por la cual debía reprogramarlo. 3Radicado n.°2022-00666-04

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El Colegiado, por auto de 12 de mayo de 2023, vinculó al trámite incidental a la Clínica León XIII -hoy Hospital Alma Máterpara que (i) asignara nuevamente la cita de nefrología pediátrica al menor en un término no superior a diez días y (ii) emitiera un concepto médico en el que informara sobre la pertinencia o no del traslado mediante transporte aéreo a la ciudad de Medellín. En virtud de lo expuesto, el ente hospitalario asignó la cita para el

que informara sobre la pertinencia o no del traslado mediante transporte aéreo a la ciudad de Medellín. En virtud de lo expuesto, el ente hospitalario asignó la cita para el 30 de junio de 2023 y manifestó que no la programó con anterioridad, toda vez que la accionante pidió no hacerlo. Asimismo, declaró la necesidad del transporte aéreo para el menor, dada la complejidad de su enfermedad renal. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó haber cumplido con los trámites administrativos a su alcance para el cumplimiento del fallo al ordenarle al establecimiento de Sanidad Militar de Montería darle trámite urgente e inmediato a la sentencia de tutela de radicado 2015-00666-04, por ser «ser el ESM asignado a la usuaria para la prestación de sus servicios de salud y el presupuesto asignado a su centralizador (ESM Medellín)». El Tribunal Superior, por auto de 16 de mayo de 2023, ordenó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada -director de sanidad del Ejército Nacional-, suministrar el servicio de transporte aéreo al menor y a su acompañante, en atención al criterio dado por la Dra. Ana Katherina Serrano Gayubo, médico del Hospital Alma Máter. La referida autoridad judicial, mediante auto de 25 de mayo de 2023 ordenó vincular al Mayor Diego Alcides López Ropero, en calidad de 4Radicado n.°2022-00666-04 SCLAJPT-03 V.00 director del ESM Batallón de Aspc no. 11 “Cacique Tirrome” BAS 11 de Montería, para que suministrara el servicio de transporte aéreo al menor y

4Radicado n.°2022-00666-04 SCLAJPT-03 V.00 director del ESM Batallón de Aspc no. 11 “Cacique Tirrome” BAS 11 de Montería, para que suministrara el servicio de transporte aéreo al menor y su acompañante para garantizar la prestación del servicio médico programado para el 30 de junio de 2023 en la ciudad de Medellín. Por lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta capital profirió auto de 5 de junio de 2023, por medio del cual declaró que el brigadier general Edilberto Cortés Moncada y el coronel Jaime Eduardo Torres Ramírez incurrieron en desacato y, en consecuencia, los sancionó con pena de arresto de tres (03) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales y, remitió la sanción impuesta a esta corporación para ser consultada.

II. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991 consagra el incidente de desacato como un instrumento procesal del cual dispone la persona cuyos derechos han sido amparados por un juez de tutela, para que la protección de los mismos trascienda del terreno teórico y se haga efectiva.

El trámite incidental tiene por objeto que el juez constitucional verifique si se ha cumplido o no la orden dirigida a salvaguardar los derechos superiores del afectado. En caso contrario, si hay lugar a la imposición de la sanción correspondiente. Ahora, la sanción en comento no es automática, en tanto debe analizarse la conducta del responsable del incumplimiento con el fin de establecer si  existen razones atendibles que justifiquen su actuar y que

Ahora, la sanción en comento no es automática, en tanto debe analizarse la conducta del responsable del incumplimiento con el fin de establecer si  existen razones atendibles que justifiquen su actuar y que aconsejen no aplicar el correctivo previsto por el legislador.   Sobre el particular, en sentencia T-512-2011 la Corte Constitucional explicó: 5Radicado n.°2022-00666-04

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El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales (…)

La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). // Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial (…). Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo

si fue integral o parcial (…). Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. En el presente caso, Merlys Mercedes Mendoza Martínez acude al incidente de desacato porque considera que no se ha cumplido el fallo de tutela de 21 de mayo de 2015, en el cual se ordenó al d irector de Sanidad Militar a autorizar el cubrimiento de los gastos de transporte, manutención y estadía del menor D.F.Q.M. y de un acompañante a la ciudad de Medellín, donde se le realiza el tratamiento médico de la enfermedad renal crónica que padece, cada vez que sus médicos tratantes así lo ordenen. Ahora bien, la accionante informó que el 22 de marzo de 2023 pidió a la incidentada sufragar los gastos de transporte aéreo y terrestre, así como los gastos de alimentación, para poder asistir a la cita de Nefrología Pediátrica de su menor hijo D.F.Q.M. en la ciudad de Medellín, agendada para el 2 de mayo de 2023; sin embargo, no obtuvo el referido pago. 6Radicado n.°2022-00666-04

Pediátrica de su menor hijo D.F.Q.M. en la ciudad de Medellín, agendada para el 2 de mayo de 2023; sin embargo, no obtuvo el referido pago. 6Radicado n.°2022-00666-04

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Por lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió el trámite incidental y le otorgó al funcionario encausado varias oportunidades para que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela; sin embargo, en esa instancia, el Director de Sanidad del Ejército Nacional solo manifestó haber ordenado al Director del Batallón de Aspec No. 11 «Cacique Tirrome» BAS 11 realizar acciones tendientes a darle trámite al fallo de tutela. Durante el trámite del incidente, arribó la fecha de la cita médica, a la cual no pudieron asistir los accionantes, toda vez que no contaban con los recursos económicos para hacerlo y, por esa razón, el Colegiado ordenó al Hospital Alma Máter reprogramar la cita, la cual se asignó para el día 30 de junio de 2023. En virtud de lo anterior, el 16 de mayo de 2023 la referida autoridad judicial ordenó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de sanidad del Ejército Nacional, suministrar el servicio de transporte aéreo para el menor y su acompañante. Sin embargo, el ente incidentado no dio cumplimiento. El problema jurídico se contrae en determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incumplió el fallo de tutela de 21 de mayo de 2015, en el que se ordenó autorizar el cubrimiento de los gastos de transporte, manutención y estadía del menor y un acompañante a la ciudad

Sanidad del Ejército Nacional incumplió el fallo de tutela de 21 de mayo de 2015, en el que se ordenó autorizar el cubrimiento de los gastos de transporte, manutención y estadía del menor y un acompañante a la ciudad de Medellín, donde se le realiza el tratamiento de la enfermedad renal crónica que padece el niño, lo anterior, porque no ha realizado el pago de tiquetes aéreos a la accionante con ocasión de la asistencia a un control médico de su hijo. 7Radicado n.°2022-00666-04

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Previo a resolver el asunto objeto de estudio, esta sala llama la atención en la particular relevancia que adquiere el asunto a resolver por tratarse de la presunta transgresión derecho fundamental a la salud de un niño que goza de especial protección constitucional, prerrogativa que además, ha sido entendida no sólo como el simple goce de ciertas condiciones biológicas que aseguren la existencia humana o que se limiten al común entendimiento de « estar sano», sino que trascienden al ámbito de la dignidad humana que impone a las autoridades y a la sociedad en general a tratar a la personas conforme su condición humana lo amerite. Dicha exigencia se potencializa cuando se trata de asegurar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues es deber del Estado, la familia y la sociedad asistirlos y protegerlos, prevaleciendo sus derechos respecto de los de los demás. El referido mandato no sólo se contempla en nuestra carta política (art. 44), sino que, por su relevancia, ha sido objeto de reconocimeinto y desarrollo internacional, por mencionar algunos, la Declaración de los

respecto de los de los demás. El referido mandato no sólo se contempla en nuestra carta política (art. 44), sino que, por su relevancia, ha sido objeto de reconocimeinto y desarrollo internacional, por mencionar algunos, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 que establece que el «niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad»; la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 que dispone que los Estados Partes « reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud». Por manera que resulta evidente la importancia que para esta sala significa el análisis del caso. 8Radicado n.°2022-00666-04

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Precisado lo anterior, se advierte que el menor cuya protección se demanda, es beneficiario del régimen especial de las fuerzas militares, respecto del cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que si bien, en principio, tale regímenes no fueron regulados por la Ley 100 de 1993, los servicios de salud en esos sistemas especiales o excepcionales según sea el caso, no pueden ser inferiores al modelo general de atención y de igual manera, ha destacado que las reglas de «justiciabilidad» del derecho a la salud se aplican a todos los sistemas de salud (C.C. T.644/14). En virtud de la exclusión atrás mencionada, el legislador

de «justiciabilidad» del derecho a la salud se aplican a todos los sistemas de salud (C.C. T.644/14). En virtud de la exclusión atrás mencionada, el legislador reestructuró el sistema de salud de la fuerza pública, mediante la Ley 352 de 1997 en la que dispuso como principios orientadores, entre otros, el de equidad, universalidad, eficiencia y protección integral que tiene que ver con brindar atención en salud integral « a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de servicios de sanidad militar». Aspectos que fueron reiterados en el Decreto. 1795 de 2000. Por otra parte, el legislador le otorgó al Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la facultad para establecer el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo que en ejercicio de esa facultad legal expidió el Acuerdo n.°002 de 2001 en el que estableció los «servicios de atención en salud al que tiene derecho cada afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) y sus beneficiarios y el mismo conjunto de servicios al que está obligado el Sistema a garantizarles, con sujeción a los recursos 9Radicado n.°2022-00666-04 SCLAJPT-03 V.00 disponibles en cada uno de los Subsistemas, para la prestación de servicios de salud». (resaltado fuera del texto). En el Acuerdo prenotado se contempló como parte del plan de

SCLAJPT-03 V.00 disponibles en cada uno de los Subsistemas, para la prestación de servicios de salud». (resaltado fuera del texto). En el Acuerdo prenotado se contempló como parte del plan de servicios cualquier medio de transporte, ya sea, terrestre, acuático o aéreo. Nótese entonces como uno de los principios rectores del sistema de salud de accesibilidad, según el cual «los servicios y tecnologías de salud deben ser accesible a todos, en condiciones de igualdad», se ve afectado por la falta de gestión del accionando, pues, pese a existir orden judicial, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha realizado el pago de los tiquetes aéreos para que el menor y su acompañante puedan asistir a la cita de nefrología pediátrica, pese a que, en este trámite incidental, se ha solicitado reiteradamente el cumplimiento de dicho pago. Aunado a que existe un concepto del Hospital Alma Máter, que es la IPS realiza el tratamiento y los controles del menor, donde se establece la necesidad de que el transporte hacia la ciudad de Medellín se haga por vía a aérea al establecer que el niño es un «paciente con enfermedad renal crónica quien requiere controles clínicos y paraclínicos rutinarios con nefrología debido al alto riesgo de llegar a estadio terminal requiriendo diálisis y trasplante. El paciente vive a 15 horas de carretera de la ciudad de Medellín, por su condición clínica, no debe realizar estos viajes terrestres tan prolongados por riesgo de complicaciones y deshidratación, por lo que solicito autorización para trasporte aéreo y

Medellín, por su condición clínica, no debe realizar estos viajes terrestres tan prolongados por riesgo de complicaciones y deshidratación, por lo que solicito autorización para trasporte aéreo y por favor no dar tiquetes para el mismo día de la consulta » (resaltado fuera del texto). Ante el análisis de la conducta de la accionada y la falta de respuesta que explique su pasividad, se observa que la incidentada incumplió la orden constitucional, razón por la cual, en este caso, se evidencia una 10Radicado n.°2022-00666-04 SCLAJPT-03 V.00 desatención injustificada de la orden constitucional, de modo que la sanción por desacato que impuso el a quo se ajusta a los presupuestos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se confirmará la decisión consultada que sancionó al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad, o quien haga sus veces y al coronel Jaime Eduardo Torres Ramírez, comandante de personal del Ejército o quien haga sus veces, a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto conforme lo considerado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción por desacato impuesta en auto de 5 de junio de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su condición de

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción por desacato impuesta en auto de 5 de junio de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad, o quien haga sus veces y al coronel Jaime Eduardo Torres Ramírez, comandante de personal del Ejército o quien haga sus veces, a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto conforme lo considerado.

SEGUNDO: Notificar a los interesados la presente decisión en la forma prevista por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

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Notifíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente (e) de la Sala No firma por ausencia justificada

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

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CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR No firma por ausencia justificada

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO

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