CSJ - ATL1771-2022

SCLAJPT-12 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ATL1771-2022 Radicación n.°100271 Acta 42 Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la EPS FAMISANAR SAS contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA , el 02 de noviembre de 2022, dentro de la acción de tutela que promovió la señora EDILCE WILCHES MARTÍNEZ, en condición de agente oficiosa de JORGE JUSTINIANO MARTÍNEZ BUSTO , en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD,

LA EPS FAMISANAR y otros.

I. ANTECEDENTES La agente oficiosa del accionante propiciador del presente resguardo, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad socialRadicación n.°100271

SCLAJPT-12 V.00 presuntamente vulnerados por las entidades prestadoras de salud accionadas, al retirarlo del albergue del adulto mayor, por situaciones administrativas de liquidación ordenada por la Superintendencia de Salud y solicita de manera inmediata su reubicación en un centro de bienestar, con el fin de velar por su dignidad e integridad. Como fundamento de su petición, destacó la agente oficiosa, que su tío, quien es el accionante señor Jorge Martínez Bustos, en el año 2016, sufrió una lesión en la

Como fundamento de su petición, destacó la agente oficiosa, que su tío, quien es el accionante señor Jorge Martínez Bustos, en el año 2016, sufrió una lesión en la columna, que le generó paraplejia secundaria de sus extremidades inferiores de forma definitiva e incontinencia tanto uretral como rectal y desde ese momento requiere sonda vesical, uso de pañales y medicamentos constantes; en igual sentido anunció, que en su momento le solicitó a la EPS Convida un albergue para su familiar, al no contar con personal adecuado para su cuidado, solicitud que fue aprobada por la entidad, ordenándole el traslado al albergue Fund Pallum Colombia, ubicado en la ciudad de Bogotá, el cual permaneció hasta septiembre del presente año. Consecutivamente esbozó, que debido a que la Superintendencia Nacional de Salud, decidió liquidar la EPS Convida, el personal del albergue se comunicó con ellos como familiares del aquí reclamante, para que lo retiraran de dicho centro; igualmente determinó, que no cuenta con los recursos económicos y logísticos para hacerse cargo de su señor tío, quien es el accionante, por lo que se encuentra a la espera de que su ahora EPS Famisanar haga entrega de los elementos pertinentes para su cuidado y atención; así 2Radicación n.°100271 SCLAJPT-12 V.00 mismo, ordene de manera inmediata la reubicación en otro albergue o centro de bienestar, donde se le puedan brindar todos los cuidados que requiere, con el fin de tener una vida digna y especializada.

SCLAJPT-12 V.00 mismo, ordene de manera inmediata la reubicación en otro albergue o centro de bienestar, donde se le puedan brindar todos los cuidados que requiere, con el fin de tener una vida digna y especializada. Concluyo indicando, que trámites administrativos como lo es la liquidación de la eps, ordenada por la Superintendencia de Salud, no pueden negar y obstaculizar los servicios médicos de los usuarios. Con base en lo anterior, solicitó que se le amparen de manera inmediata los derechos fundamentales invocados a favor de su tío Jorge Martínez bustos, ordenándosele a las entidades accionadas una reubicación prioritaria en un albergue, con el fin de darle al reclamante bienestar y calidad de vida.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de octubre de 2022, el a quo constitucional admitió el presente amparo, y ordenó notificar a la autoridades administrativas accionadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción que pretendan hacer valer dentro del presente trámite constitucional.

Dentro del término dispuesto por el despacho de primer grado constitucional, la Gerente Regional de Famisanar EPS, solcito que se deniegue el resguardo, aduciendo carecer de competencia y legitimación frente a la solicitud de atención 3Radicación n.°100271 SCLAJPT-12 V.00 social de trasladar a un albergue al reclamante deprecado en el alegato fundamental, de acuerdo con las siguientes

consideraciones:

3Radicación n.°100271 SCLAJPT-12 V.00 social de trasladar a un albergue al reclamante deprecado en el alegato fundamental, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “(..) Frente a la petición consistente en la solicitud de traslado a un CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR O ALBERGUE es pertinente señalar al despacho que los Centros del Adulto Mayor no se encuentran en el ámbito de salud, si no del ámbito social por lo tanto no pueden ser cubiertos con cargo a los recursos de la salud, , sin embargo como ya se dejó por sentado el usuario requiere más allá de atención en salud]; atención básica de un cuidador o persona responsable de atención domiciliaria actividades propias de la familia, como alimento, baño, techo y cuidado, que desbordan la atención en salud POR LO CUAL FAMISANAR EPS NO ESTA LEGITIMADA PARA RESOLVER LA PRETENSION ELEVADA Cabe señalar que para el año 2016 los servicios de albergue eran asumidos por las EPS con recobro a la entidad territorial, previa aprobación de Comité técnico “quien los autorizará, por orden del médico tratante, profesional que deberá determinar la atención en salud bajo la consideración de ser indispensables para la vida del paciente y necesario el desplazamiento a otra institución prestadora. Además, los servicios de albergue deben ser pagados por las aseguradoras del régimen subsidiado, EPS-S, con derecho a recobro ante la entidad territorial, quien los debe asumir sin pretexto alguno, en tanto se trata de servicios NO POS-S, a cargo de la misma” sin embargo este criterio ya cambio y hoy en dia es

por las aseguradoras del régimen subsidiado, EPS-S, con derecho a recobro ante la entidad territorial, quien los debe asumir sin pretexto alguno, en tanto se trata de servicios NO POS-S, a cargo de la misma” sin embargo este criterio ya cambio y hoy en dia es claro que Corresponde al Ministerio de la Protección Social la promoción y difusión de la Política Pública para el Adulto Mayor.

ARTÍCULO 19 así como los ENTES TERRITORIALES QUIENES

TIENEN UNA OBLIGACION EXPRESA Y RECURSOS ECONOMICOS PARA TAL FIN.” Igualmente, solicito que se vincularan al presente tramite constitucional, a la Personería Municipal, Comisaria de Familia y al Municipio del Peñón (Cundinamarca), al ser las autoridades competentes para adelantar lo solicitado en el presente amparo de conformidad a la Ley Estatutaria de la Salud 1751 de 2015. 4Radicación n.°100271

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Las demás entidades administrativas convocadas al presente amparo guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este mecanismo constitucional en primer grado, mediante sentencia fechada 02 de noviembre de 2022, concedió el amparo, estipulando la siguiente resolución «Ordenar a Famisanar EPS S que, en el término de 10 días, efectúe todos los trámites administrativos, en aras de proveer al agenciado la asignación y ubicación de un centro de bienestar de adulto mayor, así como atender todos los requerimientos en salud necesarios para garantizar la salud

trámites administrativos, en aras de proveer al agenciado la asignación y ubicación de un centro de bienestar de adulto mayor, así como atender todos los requerimientos en salud necesarios para garantizar la salud y vida digna del señor Martínez Busto, conforme lo motivado.» lo anterior lo determino al revisar las condiciones de salud y las patologías que padece el reclamante, el cual requiere una intervención inmediata por parte del Juzgador constitucional y no imponer barreras administrativas para su atención inmediata, con el fin de darle un bienestar y una vida digna. De igual forma considero, que el estado tiene la posición de garante frente al aquí solicitante y esa responsabilidad la asume a través de las EPS, en este caso Famisanar, por lo anterior ordena, adelantar todos los trámites administrativos y ubicar nuevamente al señor Martínez Bustos, en un albergue o centro de bienestar de adulto mayor.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión la accionada Famisanar EPS, la impugno dentro de la oportunidad legal, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, aduciendo que de

5Radicación n.°100271 SCLAJPT-12 V.00 acuerdo a la Ley, los conceptos del Ministerio de Salud y las providencias de las Altas Cortes, la obligaciones sociales como albergues o centros de vida de adultos mayores son competencia del Ministerio de la Protección Social, a través de los entes territoriales, de conformidad a las siguientes consideraciones: “(..) El señor José Justiniano no cuenta con criterio para estar hospitalizado y evidentemente lo que requiere es techo y atención

competencia del Ministerio de la Protección Social, a través de los entes territoriales, de conformidad a las siguientes consideraciones: “(..) El señor José Justiniano no cuenta con criterio para estar hospitalizado y evidentemente lo que requiere es techo y atención a necesidades básicas como alimentación, suministro de insumos de aseo y cuidado, por lo cual es indispensable la intervención de las respectivas entidades territoriales en el asunto para que en ejercicio de sus competencias y lo mencionado en el concepto, se realicen las gestiones que sean necesarias, para lograr que los familiares se hagan cargo del usuario en situación de abandono y de no contar con los recursos, en virtud del principio de solidaridad se garantice a este adulto mayor en estado de vulnerabilidad la inclusión en Hogar vida y el suministro de las ayudas sociales que dispone el estado para esta población Es claro señor Juez que el señor requiere de manera inmediata que se atienda su situación social y familiar, que está poniendo en riesgo su vida en condiciones dignas siendo los entes territoriales y legales los únicos que pueden tomar medidas al respecto Desconoce el fallador que los CENTROS DE ADULTO MAYOR son regulados y administrados POR EL MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL a través de los entes territoriales LEY 1315 DE 2009, el único argumento analizado por el despacho es que como venía siendo asumido por CONVIDA EPS EN LIQUIDACION por este simple hecho al margen de la existencia de una norma especial, a consideración del despacho es

que como venía siendo asumido por CONVIDA EPS EN LIQUIDACION por este simple hecho al margen de la existencia de una norma especial, a consideración del despacho es suficiente para que la FAMISANAR EPS continue asumiendo este servicio que desborda el ámbito de salud, razón que no comparte la EPS y que se sustenta en una norma específica, sentencias de la Corte, y conceptos del Ministerio.” Por último, solicito la nulidad del presente resguardo, al no vincularse al trámite a las entidades llamadas a responder por los casos de abandono social, tal como lo solicita el reclamante, tales como Personería Municipal, Comisaria de Familia y alcaldía del Peñón (Cundinamarca). 6Radicación n.°100271

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IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de

irremediable. Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si este se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia traduce una violación al derecho de contradicción y defensa y, por ende, al debido proceso. El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, dispone de manera general que «[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz»; por su parte, el Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, dispone en su artículo 5º: 7Radicación n.°100271

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De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.

conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En virtud del referente normativo expuesto, es clara la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir en ella, y que, no sólo se limita a los accionados, sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que se tome, o que ostente responsabilidad dentro de las suplicas expuestas en el amparo, como el caso de marras. Establecido lo anterior, es preciso indicar, que la presente acción constitucional fue admitida por el Tribunal que hoy se cuestiona, mediante auto de 21 de octubre de 2022, proveído en el que se ordenó en su numeral primero «Avocar el conocimiento del presente trámite constitucional y Admitir la acción de tutela instaurada por Edilce Wilches Martínez A.O de Jorge Justiniano Martínez Busto, contra la Superintendencia Nacional de Salud, EPS, Liquidador de Convida EPS – S, Famisanar EPS, Ministerio de Salud y Protección Social.» sin embargo, al revisar el precitado auto por medio del cual se admitió el presente amparo, así como los oficios por medio del cual se comunicó la decisión a los accionados, destaca esta dispensadora constitucional, que en este trámite especial y preferente, se omitió vincular a la Personería Municipal, Comisaria de Familia y al 8Radicación n.°100271

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que en este trámite especial y preferente, se omitió vincular a la Personería Municipal, Comisaria de Familia y al 8Radicación n.°100271

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Municipio del Peñón (Cundinamarca), por ser autoridades con un interés directo en lo resuelto a través del presente amparo constitucional, al ser autoridades que cuentan con competencia constitucional y legal de atender situaciones de abandono social, como lo es el caso del reclamante, así mismo junto con el Ministerio de Salud y la Protección Social, quienes son los administradores y responsables de los albergues o centros de bienestar de adulto mayor, a través de los entes territoriales, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 1315 de 2009, el cual dispone lo siguiente: Los centros de protección social, de día y de atención, a los que se refiere esta ley, que pretendan acceder a los distintos programas orientados por el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal, deberán cumplir a cabalidad con lo dispuesto en esta normatividad. En igual sentido en el parágrafo del artículo 9 de la 1751 de 2015, por medio del cual se regula la ley estatutaria de la salud, dispuso, lo atinente a las responsabilidad por determinantes sociales de salud, como lo es el caso en este escenario analizado. PARÁGRAFO. Se entiende por determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de

aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud. En virtud de lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida, a partir del auto de admisión del 21 de octubre de 2022, proferido por la Sala Laboral del Tribunal 9Radicación n.°100271

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Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual se admitió el amparo impetrado, como quiera que, no se vinculó a la Personería Municipal, la Comisaria de Familia y al Municipio del Peñón, lugar donde reside el reclamante y ser autoridades con competencia en la aplicación de la política pública del adulto mayor, así como los responsables de los albergues y centros de bienestar del adulto mayor de acuerdo a la ley previamente citada, por lo anterior las autoridades referenciadas, podrían tener un interés directo en lo resulto en el presente tramite al ser también garantes de los derechos del accionante y tener un interés directo en la efectividad de los mismo, por lo anterior, se deberá rehacer la actuación con fiel observancia del debido proceso, para que, una vez las entidades referenciadas hayan sido vinculadas y comunicadas, emita el pronunciamiento que considere

observancia del debido proceso, para que, una vez las entidades referenciadas hayan sido vinculadas y comunicadas, emita el pronunciamiento que considere pertinente, subsanada dicha irregularidad, se proceda a emitir sentencia de tutela. En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente a la oficina de origen para que rehaga la actuación con sujeción a las observaciones aquí advertidas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, a partir del auto de admisión del 21 de octubre de 2022, proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca , mediante el cual se admitió el amparo impetrado , por las razones indicadas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias a la oficina judicial de origen , para que rehaga el trámite, observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

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FERNANDO CASTILLO CADENA

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

MARJORIE ZUÑIGA ROMERO

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