CSJ - ATP119-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente ATP119-2020 Radicación n°. 108842 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Sala a resolver la consulta de la providencia adiada 10 de diciembre de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , definió el incidente de desacato propuesto por Henry Montaña Gómez, contra el representante legal de Medimás EPS, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Sala el 6 de agosto de 2019, que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante.Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez

I. ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta por Henry Montaña Gómez , contra la Superintendencia Nacional de Salud, Medimás EPS y la Superintendencia Delegada para la protección al usuario, en sentencia del 27 de junio de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió denegar el amparo del derecho de petición del accionante.

No obstante, previa impugnación de ese fallo, esta Sala en STP10615-2019 de 6 de agosto de 2019, revocó dicha determinación para en su lugar, tutelar el derecho fundamental a la salud del interesado y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: SEGUNDO: ORDENAR a Medimás Eps a través de su

determinación para en su lugar, tutelar el derecho fundamental a la salud del interesado y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: SEGUNDO: ORDENAR a Medimás Eps a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo autorice el procedimiento médico prescrito por el profesional de la salud a HENRY MONTAÑA GÓMEZ descrito así: «IMPLANTACIÓN DE GENERADOR PARA ESTIMULACIÓN INTYCRANEAL (sic) CUPS 28314»; a través de su red de prestadores, de acuerdo a lo indicado por el galeno tratante.

TERCERO: ORDENAR a Medimás Eps a través de su representante legal o quien haga sus veces, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo inicie las gestiones tendientes autorizar y suministrar tratamiento integral a HENRY MONTAÑA GÓMEZ, que incluya todos los servicios, procedimientos, insumos y valoraciones médicas que se deriven del tratamiento al cual está siendo sometido con ocasión de la enfermedad diagnosticada parkinson, para lo cual se observaran las recomendaciones, órdenes o prescripciones expedidas por los médicos tratantes.

2Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez En escrito allegado ante el Tribunal el 30 de octubre de 2019, el tutelante solicitó la apertura del trámite

2Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez En escrito allegado ante el Tribunal el 30 de octubre de 2019, el tutelante solicitó la apertura del trámite incidental de desacato ante la inobservancia de lo dispuesto en el fallo en mención. Concretamente, indicó que conforme un documento enviado por Medimás EPS, mediante el cual le informaban la programación de una cita con el anestesiólogo para el 24 de septiembre de 2019, acudió a la Sociedad de Cirugía – Hospital San José de Bogotá para su realización, sin embargo, allí le indicaron que la EPS no había autorizado tal procedimiento, pese a ello, dijo el actor, le realizaron la valoración mencionada ante su delicado estado de salud. Posteriormente, solicitó a la entidad prestadora del servicio de salud, agendar la cirugía de parkinson, pero ésta le contestó que no se encontraba registrado para ningún procedimiento. Igualmente el aludido Hospital le requirió los insumos para la operación, no obstante Medimás EPS se negó a responder. Mediante autos del 5 y 19 de noviembre de 2019, la referida Corporación a quo requirió al representante legal de esa EPS, a fin de que acreditara el acatamiento de la orden de tutela en comento. Ante la falta de respuesta, el Tribunal emitió auto de 28 de noviembre de 2019, por medio del cual dio inicio al incidente de desacato en contra del representante legal y el 3Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez

de noviembre de 2019, por medio del cual dio inicio al incidente de desacato en contra del representante legal y el 3Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez representante legal judicial de Medimás EPS, Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, respectivamente. Después de emitir las respectivas comunicaciones, en providencia de 10 de diciembre de 2019, sancionó con 3 días de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos mensuales vigentes al representante legal judicial de Medimás EPS, Freidy Darío Segura Rivera.

II. CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional en sentencia CC T-188/02 precisó que la finalidad del desacato es: (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. 4Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la

quien o quienes han solicitado su amparo. 4Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato. De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente

STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de 5Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente. (Énfasis fuera de texto). Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la

porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite. (Énfasis fuera de texto). De lo anterior, surge claro que el incidente por desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: i) comunicar a la persona incumplida la apertura de ese trámite, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa, ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior1. Luego, la ausencia de alguna de ellas genera

1 CC SC-367-2014.

6Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible,

investigada. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo2. En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental, así como las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal a todos los afectados que tienen la obligación de acatar las órdenes de tutela, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En el presente asunto, observa la Sala que el trámite sufre de defectos procedimentales, por indebida notificación de la apertura del incidente de desacato. Se advierte que el Tribunal a quo , en auto de 28 de noviembre de 2019, abrió el trámite en contra del representante legal y el representante legal judicial de Medimás ESP, Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, respectivamente. Al momento de notificarlos emitió los oficios números 450 y 451 del 28 de noviembre de 2019 los cuales tienen sello de recibido de 2 Ibídem. 7Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez Medimás EPS3, área de correspondencia; como también –al parecerenvió los dos al correo «notificacionesjudiciales@medimas.com,co»4. Pese a ello y, revisado el expediente, no reposa prueba

Medimás EPS3, área de correspondencia; como también –al parecerenvió los dos al correo «notificacionesjudiciales@medimas.com,co»4. Pese a ello y, revisado el expediente, no reposa prueba de que el auto que dio inicio al trámite fuera efectivamente comunicado. Así, es evidente que la notificación se entiende surtida cuando se logra el enteramiento personal del sujeto implicado, el cual no se logra con la remisión al área de correspondencia de la entidad, sin haber intentado la entrega personal de la documentación al incidentado o, por lo menos, a su oficina personal. Igualmente, de cara a la comunicación por vía electrónica, ésta solo puede tenerse como eficaz cuando la dirección a la que se envió, es acusada de recibido por el destinatario que interesa en la actuación; ello, dada la trascendencia de las decisiones que se adoptan en el incidente de desacato, que pueden implicar sanciones de tipo económico, privación de la libertad y procesos de carácter disciplinario. Así las cosas, no se puede entender agotado el acto de notificación a las personas, sin la convicción acerca de la efectiva comunicación del inicio de la actuación; proceder en 3 Folio 79 y 80. 4 folio 75. 8Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez contra de ello, supone la vulneración de las garantías a la defensa y publicidad. Finalmente, también se advierte que en lo decidido, se omitieron las razones que permitieran comprender por qué

Henry Montaña Gómez contra de ello, supone la vulneración de las garantías a la defensa y publicidad. Finalmente, también se advierte que en lo decidido, se omitieron las razones que permitieran comprender por qué se tasó la sanción con 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ya que, en ningún acápite se aprecia un proceso de ponderación que justificara haber llegado a esa conclusión. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 28 de noviembre de 2019, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato, inclusive. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deberá notificar del trámite a todos los llamados a cumplir el fallo de tutela, y por ende, responsables del presunto incumplimiento que dio origen a la presente actuación. Lo aquí decidido, no se opone a instar a la primera instancia a que, sin perjuicio de las labores tendientes a noticiar a los presuntos responsables, y demostrada la renuencia de éstos, procure en todo momento la garantía de los derechos fundamentales que fueron amparados, teniendo como soporte la finalidad principalísima del presente trámite, cual es, la satisfacción de una directriz de tutela. 9Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la

Henry Montaña Gómez En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del incidente de desacato promovido por Henry Montaña Gómez, a partir del auto del 28 de noviembre de 2019, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

10Consulta incidente de desacato n.˚ 108842 Henry Montaña Gómez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11