CSJ - ATP1251-2024

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente ATP1251-2024 Tutela de 2.ª instancia No. 138027 Acta No. 173 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Correspondería a la Sala resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de CLAUDIA PATRICIA DÍAZ NÁÑEZ contra la sentencia del 20 de mayo de 2024, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio de la cual negó la tutela promovida contra la Fiscalía General de la Nación –Fiscalía 5 Seccional de Pasto y Fiscalía 227 GRUBE de Pasto, Ejército Nacional –Batallón Boyacá y la Presidencia de la República, de no ser porque se advierte la existencia de circunstancias que hacen necesario decretar la nulidad de lo actuado.CUI 52001220400020240011701 Tutela Segunda Instancia 138027

CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ

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FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ, actuando en nombre propio y de su menor hija E.S.C.D., interpuso mediante apoderado judicial acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación –Fiscalía 5

Seccional de Pasto y Fiscalía 227 GRUBE de Pasto, el Ejército Nacional –Batallón de Boyacá y la Presidencia de la República.

2. La tutela está relacionada con la muerte de Jacob Miguel Calvache Pabón, quien fuera el compañero permanente de la accionante y

–Batallón de Boyacá y la Presidencia de la República.

2. La tutela está relacionada con la muerte de Jacob Miguel Calvache Pabón, quien fuera el compañero permanente de la accionante y padre de su hija, ocurrida el 17 de septiembre de 2020 en Leiva, Nariño, presuntamente a manos de miembros del Grupo Armado Organizado conocido como disidencias de las FARC –Bloque Jaime Martínez.

3. La accionante señala que la Fiscalía 5 Seccional de Pasto programó la exhumación del cadáver de Jacob Miguel Calvache Pabón, dentro de la investigación con radicación 868656000519202000128, en coordinación con la Fiscalía 227 GRUBE de Pasto y el CTI de Policarpa, para el 26 de abril de 2024. Sin embargo, en esta fecha las autoridades no realizaron la diligencia, debido a las condiciones de orden público en el corregimiento El Palmar, municipio de Leiva, Nariño, donde, según la información recaudada, se encuentra sepultado Calvache Pabón.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

4. La demanda de tutela fue admitida el 3 de mayo de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, autoridad que ordenó vincular a la Fiscalía 16 Seccional de Pasto, la Unidad para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas (UARIV) y la Policía Nacional de Colombia.CUI 52001220400020240011701

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5. Mediante sentencia del 20 de mayo de 2024, la Sala Penal del

Colombia.CUI 52001220400020240011701 Tutela Segunda Instancia 138027

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5. Mediante sentencia del 20 de mayo de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto resolvió negar el amparo invocado y declarar la improcedencia de la acción con relación a las pretensiones de transporte y expedición de constancias sobre la muerte de Jacob Miguel Calvache Pabón; sin embargo, se exhortó a la Fiscalía 5 Seccional de Pasto y a la Fiscalía 227 GRUBE–Pasto, para que procedan a reprogramar la diligencia de exhumación, dentro de la investigación adelantada bajo radicación

88865600051920200012. 5.1. Sobre el particular, consideró el a quo: [S]e observa que la fiscalía si bien ha adelantado las gestiones pertinentes en el caso, lo cierto es que las mismas no han podido cumplirse por motivos de fuerza mayor, como quiera que la complicación en el orden público del departamento de Nariño no es una problemática ajena para esta Corporación y ello requiere entonces mayor protección para las entidades o personal que vaya a trasladarse a zonas de difícil acceso, pues el riesgo se mantiene a la fecha latente, sin que dicha situación, se traduzca en la afectación de derechos fundamentales. (…) Lo anterior, deberá hacerse además con la colaboración del Ejercito Nacional Batallón de Infantería No 9 Batalla de Boyacá, entidad accionada dentro del trámite, que ha manifestado la imposibilidad de trasladarse a la zona por complicaciones de orden público, pero además, ha sostenido la necesidad de un equipo de explosivos y desminado, por la alta probabilidad de presencia de

trámite, que ha manifestado la imposibilidad de trasladarse a la zona por complicaciones de orden público, pero además, ha sostenido la necesidad de un equipo de explosivos y desminado, por la alta probabilidad de presencia de artefactos explosivos en el municipio de Leiva (N), sin embargo, en ejercicio de sus funciones, las cuales se encaminan a defender la soberanía, independencia, integridad territorial y protección de la población civil, deberá garantizar el acompañamiento de manera coordinada con las fiscalías accionadas para lograr la intervención del cementerio central en la vereda “el Palmar” de manera segura, al tiempo de que deberá prever la existencia delCUI 52001220400020240011701 Tutela Segunda Instancia 138027 CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ 4 equipo especializado que se requiere con el fin de que dicha situación no sea motivo de justificación en la reprogramación y ejecución de la diligencia.

6. Impugnado el fallo de primera instancia, correspondió el conocimiento en segunda instancia a la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

CONSIDERACIONES

7. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito

Judicial de Pasto.

8. El juez de tutela tiene la obligación de garantizar el debido proceso tanto a las partes involucradas en el trámite como a los terceros con interés. La indebida integración del contradictorio en la acción de

Judicial de Pasto.

8. El juez de tutela tiene la obligación de garantizar el debido proceso tanto a las partes involucradas en el trámite como a los terceros con interés. La indebida integración del contradictorio en la acción de amparo comporta su nulidad, según establecen las normas procesales y la jurisprudencia constitucional (CC C–543 de 1992, reiterada en CC A-065 de 2013).

9. El numeral 8.º del artículo 133 del Código General del Proceso prevé que las diligencias están viciadas de nulidad cuando «no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas» . Dicha norma es aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de

1991.

10. De esa manera, se vulneran los derechos de defensa y contradicción y, por consiguiente, el debido proceso, cuando no se notificaCUI 52001220400020240011701

Tutela Segunda Instancia 138027 CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ 5 a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir (CSJ ATP274-2023).

11. El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 prevé que «las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», pauta que ratifica el artículo 5° del Decreto 306 de 1992, al señalar que:

providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», pauta que ratifica el artículo 5° del Decreto 306 de 1992, al señalar que: De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. (Destaca la Sala).

12. A través de los medios de convicción se acreditó que CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación –Fiscalía 5 Seccional de Pasto y 227

GRUBE de Pasto, el Ejército Nacional –Batallón de Boyacá y la Presidencia de la República, para obtener la protección de sus derechos fundamentales.

13. El tribunal de primera instancia notificó la demanda a las autoridades accionadas y a las vinculadas: Fiscalía 16 Seccional de Pasto, Unidad para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas (UARIV) y Policía Nacional de Colombia. Sin embargo, omitió considerar que el

autoridades accionadas y a las vinculadas: Fiscalía 16 Seccional de Pasto, Unidad para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas (UARIV) y Policía Nacional de Colombia. Sin embargo, omitió considerar que el presente asunto se relaciona con una posible alteración del orden público que estaría impidiendo el ejercicio de las funciones constitucionales de las autoridades judiciales y la protección efectiva de los derechosCUI 52001220400020240011701 Tutela Segunda Instancia 138027 CLAUDIA PATRICIA DÍAZ ÑÁÑEZ 6 fundamentales en el corregimiento El Palmar del municipio de Leiva, en el Departamento de Nariño. Esta situación, aparentemente, es consecuencia de la presencia de un Grupo Armado Organizado llamado Bloque Jaime Martínez de las disidencias de las FARC.

14. Teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional, a través del Consejero Comisionado para la Paz (anteriormente «Alto Comisionado para la Paz»), ha adelantado acercamientos y diálogos de paz con diferentes grupos armados organizados en el marco de la política de Paz Total, regulada por la Ley 2272 de 2022, en el presente caso, para considerar si se verifica la vulneración de derechos fundamentales o la configuración de una circunstancia de fuerza mayor (Cf. CC T-382/22, T-271/16), el juez constitucional necesita conocer si la presunta alteración del orden público se debe a la presencia de un grupo con el cual existan conversaciones de paz o medidas adicionales como cese al fuego o cese de hostilidades.

T-271/16), el juez constitucional necesita conocer si la presunta alteración del orden público se debe a la presencia de un grupo con el cual existan conversaciones de paz o medidas adicionales como cese al fuego o cese de hostilidades.

15. Por tanto, habida cuenta de que tienen interés legítimo en el presente trámite, resulta necesario vincular al presente asunto al Consejero Comisionado para la Paz, al Ministerio de Defensa Nacional y al Comando General de las Fuerzas Militares, para que ejerzan sus derechos de defensa y contradicción, e informen al juez de tutela respecto de las condiciones de orden público en el municipio de Leiva (Nariño) y se pronuncien sobre las razones por las cuales las autoridades no han podido cumplir con la orden de exhumación del cadáver de Jacob Miguel Calvache Pabón; así como sobre la existencia o no de acercamientos de paz o medidas adicionales con los grupos armados que presuntamente se encuentran en ese territorio, específicamente con el denominado Bloque Jaime Martínez de las disidencias de las FARC.CUI 52001220400020240011701

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16. Finalmente, comoquiera que se tiene conocimiento de que el fallecimiento de Jacob Miguel Calvache Pabón aún no ha sido formalizado legalmente, se hace necesario vincular a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desparecidas, para que se pronuncie en el marco de sus competencias.

17. En consecuencia, se estructura un yerro insalvable que hace necesario invalidar lo actuado, para que la Corporación de origen

Personas dadas por Desparecidas, para que se pronuncie en el marco de sus competencias.

17. En consecuencia, se estructura un yerro insalvable que hace necesario invalidar lo actuado, para que la Corporación de origen restablezca sus prerrogativas y dicte una nueva decisión con su participación en el trámite.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala Segunda de Decisión de Tutelas, RESUELVE Primero. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación, a partir del fallo del 20 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, inclusive; a fin de vincular al Consejero Comisionado de Paz, al Ministerio de Defensa Nacional, al Comando General de las Fuerzas Militares y a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desparecidas, en los términos definidos en esta providencia, y se adelanten las diligencias encaminadas a su efectiva notificación. Los traslados cumplidos y las pruebas recaudadas conservan plena validez. Segundo. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, para que adopte las medidas que estime necesarias a fin de renovar el procedimiento. Tercero. ENTÉRESE de lo resuelto a los intervinientes y el a quo por el medio más expedito.CUI 52001220400020240011701 Tutela Segunda Instancia 138027

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