CSJ - ATP1706-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente ATP1706-2023 Radicado 134077 Acta No. 221 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Sería del caso definir el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 18 de octubre de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga sancionó a DAMIANA GREGORIA VERGEL, Directora Encargada del Dispensario Médico de Cali, por desacato a la sentencia de tutela emitida por esa Corporación el 8 de marzo de 2016, modulada mediante autos del 8 de junio de 2016 y 11 de octubre de 2017, que amparó los derechos fundamentales del entonces menor JUAN JOSÉ ACEVEDO RÍOS, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTECUI 76111220400520160018003

Número interno 134077 Consulta desacato

MARTHA LILIANA RÍOS TORRES

1. En fallo de tutela del 8 de marzo de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga amparó el derecho fundamental a la salud del entonces menor JUAN JOSÉ ACEVEDO RÍOS, representado por su progenitora MARTHA LILIANA RÍOS TORRES. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Cali que: “haga entrega a la señora MARTHA LILIANA RÍOS TORRES todo lo recetado

progenitora MARTHA LILIANA RÍOS TORRES. En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Cali que: “haga entrega a la señora MARTHA LILIANA RÍOS TORRES todo lo recetado por los médicos tratantes al menor JUAN JOSÉ ACEVEDO RÍOS especificado en la parte motiva de esta providencia, y AUTORICE se practique a dicho menor las terapias y procedimientos ordenados por los médicos tratantes, especificados en la parte motiva de esta sentencia, además deberá brindarle a dicho menor tratamiento integral en lo referente a las patologías mencionadas en este proveído.” El 28 de abril siguiente, esta Sala de tutelas confirmó la determinación. Seguidamente, el 8 de junio de 2016, en providencia complementaria resolvió: “PRIMERO: MODULAR la orden dada en el fallo de tutela del 8 de marzo de 2016 proferido por esta Sala Constitucional, en el sentido de ORDENAR al Teniente Coronel NÉSTOR ALEXANDER CASTRO TRUJILLO -Director del Hospital Militar Regional de Occidenteo a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, haga entrega a la señora MARTHA LILIANA RÍOS TORRES de todo lo recetado por los médicos tratantes al menor JUAN JOSÉ ACEVEDO RÍOS, a saber: mupiroma crema (bactroban) 2% 15g, pañales talla S, guantes, pañitos húmedos paquete y nutrición completa para paciente pediátrico lata

RÍOS, a saber: mupiroma crema (bactroban) 2% 15g, pañales talla S, guantes, pañitos húmedos paquete

y nutrición completa para paciente pediátrico lata 400 mg, y que se le practique a dicho menor terapia de fonoaudiología integral sod 2 x semana por 4 meses, terapia física integral sod 2 x semana por 4 meses, terapia ocupacional sod 2 x semana 4 meses, psicoterapia individual por psicología 2x semana por 4 meses, y tratamiento integral en lo referente a la parálisis cerebral que padece.”

3. Con escrito del 22 de septiembre de 2023, la incidentante informó al tribunal que la Dirección del Dispensario Médico de Cali no ha cumplido con la obligación de garantizar el tratamiento al hoy joven JUAN JOSÉ ACEVEDO RÍOS, puesto que le fueron suspendidos los servicios de auxiliares de enfermería, terapias física, respiratoria, ocupacional y de fonoaudiología; y tampoco se le ha hecho entrega de los medicamentos dermatológicos Cetaphil loción hidratante y baño corporal, prescritos por su médica general el 13 de septiembre anterior.

4. Mediante auto del 26 de septiembre del año en curso, la Corporación judicial requirió, previa apertura del incidente, a la Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, en calidad de Directora del Dispensario Médico Militar de Cali. Así mismo, dispuso que, si la nombrada no ocupaba el cargo en la actualidad, debía informarse la identidad de la persona respectiva.

5. La Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL, como Directora Encargada del Dispensario Militar de Cali, sostuvo que el

persona respectiva.

5. La Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL, como Directora Encargada del Dispensario Militar de Cali, sostuvo que el mandato constitucional impartido contra la entidad que representa fue cumplido. De un lado, porque se han garantizado los servicios de cuidador primario 24 horas, nutrición, alquiler de barandas laterales día, visita

3CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES domiciliaria por fisioterapia, foniatría y fonoaudiología, medicina general, sicología, terapia ocupacional y respiratoria, cama hospitalaria y cambio de sonda vesical. De otro, por cuanto se ha hecho entrega de los medicamentos ordenados por el especialista en dermatología, a saber “ketoconazol shampoo 2%, cetirizina y acetato de aluminio crema ”, sin que la incidentante hubiese aportado documento o fórmula que hubiese sido omitida. En consecuencia, solicitó negar el incidente de desacato propuesto ante el debido cumplimiento de la orden constitucional.

6. El 3 de octubre de 2023, el tribunal a quo dio inicio formal al incidente contra “ DAMIANA GREGORIA VERGEL – Directora Encargada del Dispensario Médico de Cali”, y ordenó correrle traslado de la solicitud y anexos a fin de que se pronunciara sobre la apertura del trámite incidental y los hechos que la motivaron. No obstante, guardó silencio.

7. En decisión del 18 de octubre de 2023, la Sala Penal del Tribunal

la solicitud y anexos a fin de que se pronunciara sobre la apertura del trámite incidental y los hechos que la motivaron. No obstante, guardó silencio.

7. En decisión del 18 de octubre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga sancionó por desacato a DAMIANA GREGORIA VERGEL, Directora Encargada del Dispensario Médico, imponiéndole sanción de un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

En primer lugar, precisó que la orden de tutela cuyo desobedecimiento se acusa se dirige frente al Director del Dispensario Médico de Cali, cargo que “en la actualidad lo ejerce la Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL”, quien, conforme sostuvo, fue debidamente identificada e individualizada en el trámite. 4CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES Tras analizar las pruebas aportadas, concluyó el incumplimiento de la protección constitucional concedida al joven JUAN JOSÉ ACEVEDOS RÍOS. Afirmó que, si bien la funcionaria encargada del acatamiento del fallo de tutela informó que el servicio de cuidador domiciliario y terapias fueron activados a través de la IPS Médica Colombia, lo cierto era que aquella únicamente se limitó a autorizar los servicios de terapia en fonoaudiología, respiratoria, ocupacional y cuidador, pero no se estaban prestando al accionante. Además, en torno al producto Cetaphil, destacó que la incidentada

fonoaudiología, respiratoria, ocupacional y cuidador, pero no se estaban prestando al accionante. Además, en torno al producto Cetaphil, destacó que la incidentada se opuso a su entrega, al referir que el médico especialista en dermatología, y no el galeno general, recetó “Ketocomozal shampú y acetato de aluminio”, los cuales, sin embargo, ni han sido autorizados ni entregados. De manera que, en su criterio, lo anterior evidenciaba su actitud negligente y desinteresado de cara a dar cumplimiento a lo ordenado.

8. Una vez notificada de la providencia sancionatoria, la Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, como Directora del Dispensario Médico de Cali, allegó memorial mediante el cual solicitó la “inaplicación de la sanción”. En síntesis, argumentó la falta de pertenencia médica de las fórmulas expedidas por una médica general el 13 de septiembre de 2023, en las cuales se recetó Cetaphil loción humectante y limpiador corporal al accionante. Adujo que, en contravía de lo dictaminado por médico dermatólogo el 11 de septiembre anterior, ante la resequedad leve de piel, el joven debía ser tratado ketoconazol champú y acetato de aluminio, bajo fórmula que, además, fue " entregada y suministrada de manera inmediata”.

5CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES Asimismo, refirió que el 27 de octubre de 2023, el citado especialista

manera inmediata”. 5CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES Asimismo, refirió que el 27 de octubre de 2023, el citado especialista conceptuó que solo en caso de que el paciente no mejorara respecto de la resequedad leve que padecía, se procedería a formular un hidrante para resequedad persistente. Al considerar, entonces, cumplida la orden de tutela, solicitó revocar la sanción impuesta.

9. Previo a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga a la Directora Encargada del Dispensario Médico de Cali, esta Sala requirió a esa entidad para que, entre otros aspectos, informara el nombre completo de la persona que fungía como Director(a) del Dispensario Médico de Cali para el 18 de octubre de 2023, fecha en la cual se profirió la sanción por desacato y el periodo de duración del encargo como Directora del Dispensario Médico de Cali que fue concedido a DAMIANA GREGORIA

VERGEL.

10. En respuesta a dicho requerimiento, la Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, en lo que interesa enfatizar, afirmó que ella es la Directora del Dispensario Médico de Cali. Sin embargo, en razón de las vacaciones que le fueron concedidas entre el 1º de septiembre y 1º de octubre de 2023, el cargo fue ocupado, en encargo, por la Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL HERNÁNDEZ, conforme a la

vacaciones que le fueron concedidas entre el 1º de septiembre y 1º de octubre de 2023, el cargo fue ocupado, en encargo, por la Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL HERNÁNDEZ, conforme a la Circular No. 2023307017997503 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGFCOPERDIPER-13.1 del 22 de agosto de 2023. 6CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato

MARTHA LILIANA RÍOS TORRES

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato al fallo de tutela impuesta por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Buga.

2. El incidente de desacato es el procedimiento a través del cual el juez constitucional determina si procede la aplicación de una sanción a la autoridad o al particular que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula, con el propósito de lograr su acatamiento, en aras de garantizar una real protección de las garantías superiores protegidas.

3. La jurisprudencia constitucional ha señalado que este trámite incidental está sujeto a las reglas del debido proceso, razón por la que debe adelantarse en debida forma, cumpliendo las etapas previstas para el

efecto, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida, la apertura del incidente del

adelantarse en debida forma, cumpliendo las etapas previstas para el efecto, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida, la apertura del incidente del desacato, para que explique el motivo por el que no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y; (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. (CC C-367/14) Adicionalmente, conviene señalar que, de acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un 7CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES procedimiento que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio (C.C. T-271-2015). Por esta razón, se dirige contra el funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden de amparo y no contra la entidad o persona jurídica que acudió como accionada en la acción de tutela.

4. Atendiendo la naturaleza subjetiva del incidente de desacato y su finalidad, se advierte que en la presente actuación se configura una causal de nulidad que afecta el debido proceso y la defensa de quien, en la actualidad, es el llamado a acatar la orden de tutela.

Debe recordarse que el fallo de tutela que amparó los derechos del entonces menor representado por MARTHA LILIANA RÍOS TORRES fue modulado en dos oportunidades por el tribunal. La primera de ellas,

actualidad, es el llamado a acatar la orden de tutela. Debe recordarse que el fallo de tutela que amparó los derechos del entonces menor representado por MARTHA LILIANA RÍOS TORRES fue modulado en dos oportunidades por el tribunal. La primera de ellas, puntualizando las cargas que debía asumir el director del Dispensario de Cali (que para esa época se traba del Teniente Coronel Néstor Alexander Castro Trujillo), y la segunda, en el sentido de ordenar al señor Edwin Alfonso Pinzón Sánchez – Director del Dispensario Médico Militar de Cali-, suministrar los elementos, consultas y terapias que requiriera

J.J.A.R.

Bajo esa línea, en el asunto que se consulta, en providencias del 3 y 18 de octubre de 2023, el a quo concluyó que la persona llamada a cumplir la orden constitucional impartida en la sentencia del el 8 de marzo de 2016, modulada mediante autos del 8 de junio de 2016 y 11 de octubre de 2017, es el actual Director(a) del Dispensario Médico de Cali. Al responder al requerimiento previo efectuado por el Tribunal, la Teniente Coronel DAMIANA GREGORIA VERGEL anunció que ocupó 8CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato MARTHA LILIANA RÍOS TORRES esa función en encargo. No obstante, desde el auto del 3 de octubre de 2023, por el cual se dio apertura al trámite incidental, el tribunal pasó por alto esa condición. Lo anterior, pese a que dicha situación imponía al fallador de primera instancia la carga de verificar quién desempeñaba el referido cargo

alto esa condición. Lo anterior, pese a que dicha situación imponía al fallador de primera instancia la carga de verificar quién desempeñaba el referido cargo para la fecha en la cual pretendía proferir la sanción por desacato, lo cual resultaba indispensable de cara a otorgarle la posibilidad de explicar los motivos por los cuales no se ha dado cumplimiento a la orden y presentar sus argumentos defensivos. De hecho, con posterioridad al trámite y sanción impuesta, en aras de salvaguardar la garantía al debido proceso, sólo en esta se sede fue verificado que DAMIANA GREGORIA VERGEL únicamente había sido designada en encargo para cumplir las funciones como Directora del referido Dispensario Médico, mientras que su titular, es decir, la Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, disfrutaba de su periodo de vacaciones, específicamente, entre el 1º de septiembre y el 1º de octubre de 2023. Con todo, mediante auto del 3 de octubre de 2023, el juez colegiado de primera instancia requirió en desacato a DAMIANA GREGORIA VERGEL, para luego sancionarla mediante proveído del 18 de octubre siguiente. Ello, sin embargo, dejando de lado que desde el 1º de octubre de la misma anualidad, la Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda había vuelto a ocupar el cargo de Directora del Dispensario Médico Militar de Cali. Luego, omitió que desde que se abrió el incidente y, claro está, para el momento de emitir la sanción, aquella era la persona llamada a cumplir el mandato constitucional en cuestión. 9CUI 76111220400520160018003

Cali. Luego, omitió que desde que se abrió el incidente y, claro está, para el momento de emitir la sanción, aquella era la persona llamada a cumplir el mandato constitucional en cuestión. 9CUI 76111220400520160018003 Número interno 134077 Consulta desacato

MARTHA LILIANA RÍOS TORRES

5. Lo anotado resulta suficiente para invalidar la actuación, comoquiera que surge la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso tanto de DAMIANA GREGORIA VERGEL como de la funcionaria María Clemencia Gutiérrez Rueda, quien en la actualidad se desempeña como Directora del Dispensario Médico Militar de Cali y es responsable de dar cumplimiento a la orden de amparo.

6. Por consiguiente, para que se subsane la irregularidad puesta de presente, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 3 de octubre de 2023, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que el tribunal requiera previamente a quien en la actualidad ostenta el cargo de director (a) del Dispensario Médico de Cali, en torno al cumplimiento de la orden impartida y, de acuerdo con el proceder de aquel, impulse eventualmente el incidente de desacato promovido por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 3 de octubre de 2023, inclusive, a través del cual la Sala Penal del Tribunal

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 3 de octubre de 2023, inclusive, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga dio apertura al incidente de desacato promovido por MARTHA LILIANA RÍOS TORRES, con el fin que se proceda a subsanar las irregularidades advertidas en la parte motiva.

2. COMUNICAR esta decisión en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

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MARTHA LILIANA RÍOS TORRES

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11