CSJ - ATP1812-2021

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente ATP 1812-2021 Radicación No. 120734 Acta No.314 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). V I S T O S Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la demanda de tutela instaurada por VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, si no fuera porque se observa la necesaria integración al contradictorio de esta Colegiatura.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES

1. Para la decisión que se adopta, del escrito de tutela y respuestas allegadas al plenario, la Sala destaca lo siguiente:

(i) En el mes de marzo de 2009, Yeison Andrés Arce Quiroz, quien con anterioridad había resultado apto para prestar el servicio militar obligatorio, pero omitió presentarse para definir suRadicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO situación luego de alcanzar la mayoría de edad, acudió a la oficina del jefe de Reclutamiento y Planes de la Tercera Zona de Reclutamiento con sede en Cali, siendo atendido por el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO, quien le informó que figuraba como remiso y le solicitó la suma de $300.000 para borrar del sistema su clasificación de apto, así como la mencionada condición.

CANTILLO, quien le informó que figuraba como remiso y le solicitó la suma de $300.000 para borrar del sistema su clasificación de apto, así como la mencionada condición. En horas de la tarde del mismo día, Arce Quiroz, acompañado de su progenitora MARÍA NELLY QUIROZ GONZÁLEZ, le hizo entrega al Sargento CUENCA CANTILLO de la suma de dinero por él solicitada. (ii) Por estos hechos, el 20 de abril de 2018, se llevó a cabo formulación de imputación ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, diligenciamiento en el que la Fiscalía 76 Seccional de esa ciudad le atribuyó a VÍCTOR MANUEL CUENCA CANTILLO la comisión del delito de concusión, cargo al que el procesado no se allanó. (iii) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la mencionada ciudad, ante el cual se adelantaron las audiencias de formulación de acusación 1, preparatoria 2 y juicio oral 3, resolviendo este estrado, a través de proveído del 27 de enero de 2020, condenar a VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO como autor del punible de concusión, imponiéndole las penas de 98 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y

vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. 1 Adelantada el 12 de febrero de 2019. 2 Se cumplió el 1 de octubre de 2019. 3 Realizada el 27 de enero de 2020. 2Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia

VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO

(iv) Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, éste fue resuelto el 26 de noviembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien decidió confirmar el fallo de primer grado. (v) Por medio de abogado, diverso al que lo asistiera en las instancias anteriores, el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por esta Corporación, a través del auto AP3266–2021 del 4 de agosto de 2021, radicado N° 59318. (vi) En esas condiciones, el actor acude en sede de tutela, demandando a los jueces de conocimiento, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Así, se tiene que en el escrito contentivo de la acción el señor CUENCA CANTILLO anotó que en la etapa de la causa fue asistido por un abogado « sin el conocimiento del tema penal », registrando, entre otras cosas, lo siguiente: «En la audiencia preparatoria, desde el primer minuto mi

asistido por un abogado « sin el conocimiento del tema penal », registrando, entre otras cosas, lo siguiente: «En la audiencia preparatoria, desde el primer minuto mi abogado defensor comenzó a presentar falencias por desconocimiento del derecho procedimental penal, situación que no fue ajena al señor Juez, pues en repetidas ocasiones le hizo llamados por no saber las reglas del procedimiento del descubrimiento, enunciación y argumentación de los elementos materiales probatorios que se pretendían hacer valer en el juicio oral y como consecuencia de esta falencia del togado de la defensa, no fueron decretadas pruebas que podrían haber cambiado el rumbo de una sentencia condenatoria por una absolutoria, lográndose que la Fiscalía no desvirtuara la presunción de inocencia que para esa fecha recaía sobre mi persona. 3Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO Se quedaron por fuera tres pruebas. a-) el Proceso disciplinario que realizaron en la Tercera Zona de Reclutamiento de la Tercera Brigada, donde salgo Bien librado de esta acusación. No pudo mi mandatario decir con quien se introduciría esa prueba y el Juez la rechazó. b-) el Extracto de Mi hoja de Vida y manual de funciones, para demostrar que a lo largo de mi carrera como militar no tengo ni llamados de atención, como tampoco tachas a la hora de

rechazó. b-) el Extracto de Mi hoja de Vida y manual de funciones, para demostrar que a lo largo de mi carrera como militar no tengo ni llamados de atención, como tampoco tachas a la hora de cumplir con mi responsabilidad en el puesto asignado. c-) luego se tiene la oportunidad de introducir un Derecho de petición solicitado por él, tampoco dio a conocer con que persona lo introduciría al Juicio. Se pierden tres oportunidades y/o pruebas para ser tenidas en cuenta en el juicio…»

2. De cara a lo anterior, el demandante solicita al juez de tutela que, en amparo de las prerrogativas constitucionales invocadas, « decrete la nulidad de toda la actuación procedimental, dentro del proceso radicado… No. 760016000193201013136-00, desde la audiencia de formulación de acusación, por la participación del doctor CARLOS EDWIN OVALLE FORERO, como mi defensor de confianza, por no ser un profesional idóneo en el derecho procedimental penal…».

CONSIDERACIONES De acuerdo con el recuento que antecede, se constata que la Sala Penal de esta Corporación conoció del recurso extraordinario de casación, promovido en pretérita oportunidad por la defensa del aquí demandante, contra las determinaciones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mecanismo en el que se impetró que el fallo de segunda instancia, proferido por ese cuerpo colegiado, fuera « casado y reemplazado por uno con sentido absolutorio», presentando como uno de los aspectos que

Superior del Distrito Judicial de Cali, mecanismo en el que se impetró que el fallo de segunda instancia, proferido por ese cuerpo colegiado, fuera « casado y reemplazado por uno con sentido absolutorio», presentando como uno de los aspectos que conllevaban hacia esa decisión (referenciado como cargo 4Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO principal), la falta de « tecnicismo y conocimiento del nuevo sistema penal acusatorio» por parte del profesional del derecho que representó los intereses de VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO durante el juzgamiento, lo cual, se agregó, «lo excluyó de la “(…) posibilidad de obtener una sentencia absolutoria en favor del procesado (…)”. En su concepto, “(…) las resultas del juicio hubiesen sido diferentes si el abordaje de la audiencia preparatoria por parte de la defensa técnica hubiese sido eficaz”.»

3. Pues bien, efectuado el estudio a la providencia AP3266–2021 del 4 de agosto de 2021, radicado N° 59318, encuentra la Sala que, dentro de las consideraciones, la Corte apuntó: Cargo primero (principal): nulidad por falta de defensa técnica. (…) En el presente caso deben hacerse las siguientes acotaciones: No todas las pruebas documentales solicitadas por el defensor fueron inadmitidas por carecer de testigo de acreditación. Esa situación únicamente se presentó con las copias del proceso disciplinario seguido a VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO y el

fueron inadmitidas por carecer de testigo de acreditación. Esa situación únicamente se presentó con las copias del proceso disciplinario seguido a VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO y el extracto de su hoja de vida. El oficio del Ministerio de Defensa Nacional no fue admitido porque el juzgador estuvo de acuerdo con lo alegado por el fiscal, en el sentido que no había sido descubierto. Según el delegado del ente acusador, solamente se cumplió con esa carga en relación con la petición elevada por el defensor, más no con la respuesta obtenida, situación que no corresponde a la realidad, pues, el descubrimiento probatorio del apoderado del acusado fue completo (“derecho de petición y respuesta del Ministerio de Defensa”) y al inicio de la audiencia preparatoria no tuvo observaciones por parte del fiscal. En la pretensión del defensor de que la copia del proceso 5Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO disciplinario seguido al acusado y el extracto de la hoja de vida de éste le fueran decretados como pruebas documentales sin contar con testigo de acreditación, no existe falencia de parte de dicho profesional, sino desconocimiento del juzgador, porque la audiencia preparatoria se celebró el 1 de octubre de 2019, y desde el 1 de junio de 2017. la Corte definió que: (…) Evidentemente, tanto la copia del proceso disciplinario, expedida

audiencia preparatoria se celebró el 1 de octubre de 2019, y desde el 1 de junio de 2017. la Corte definió que: (…) Evidentemente, tanto la copia del proceso disciplinario, expedida por un Teniente de apellido ARÉVALO, como el extracto de la hoja de vida del procesado, generado por el Teniendo Coronel JOSÉ RENGIFO DÍAZ, eran documentos públicos que gozaban de presunción de autenticidad, por tanto, podían ser introducidos a juicio directamente por la parte, sin necesidad de contar con testigo de acreditación. Ahora, si bien el censor asegura que la prueba documental inadmitida era indispensable para acreditar la teoría del caso de la defensa, esto es, que VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO no tenía las claves del sistema para hacer variaciones en anotaciones como la aptitud del compareciente para prestar el servicio militar o su condición de remiso, y que, por ese motivo, la admisión de esas probanzas habría sido determinante para alcanzar un fallo absolutorio, la realidad es otra: A ese propósito únicamente respondía el aporte del oficio del Ministerio de Defensa Nacional, pues, la copia del expediente tenía como fin acreditar que por los mismos hechos VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO fue absuelto en proceso disciplinario; y el extracto de su hoja de vida, demostrar su correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior, sin que las actuaciones penal y disciplinaria tengan que resolverse en un mismo sentido, dada su independencia, y sin que una hoja de vida intachable descarte,  per se, la posibilidad

el ejercicio de sus funciones. Lo anterior, sin que las actuaciones penal y disciplinaria tengan que resolverse en un mismo sentido, dada su independencia, y sin que una hoja de vida intachable descarte,  per se, la posibilidad de comisión de una conducta punible como la endilgada al procesado. Además, el censor no explica por qué en este caso la situación tendría que haber sido diferente. 6Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO La finalidad de la primera de las pruebas documentales mencionadas fue conseguida con los testimonios de JULIÁN ALBERTO ARBELÁEZ QUILINDO y CRISTIAN DAVID VILLA ORDÓÑEZ. El primero de ellos dijo que el Sargento CUENCA solamente tenía la clave para inscribir a quienes se presentaran a definir su situación militar, pero “(…) las claves para bajarlos del sistema o dejarlos clasificados las tenía directamente el oficial de comando (…)”; las claves  “(…) para quitar la remisión solamente las manejaba Ejército Bogotá”. Y el segundo de los declarantes en cita aclaró que la eliminación de los remisos era manejada por los altos mandos en el Comando en Bogotá. En consecuencia, si el defensor logró demostrar su teoría del caso con prueba testimonial, no tiene ninguna trascendencia que no hubiera conseguido la admisión de la prueba documental que respondía al mismo propósito. Tampoco tiene trascendencia que en el interrogatorio directo al

caso con prueba testimonial, no tiene ninguna trascendencia que no hubiera conseguido la admisión de la prueba documental que respondía al mismo propósito. Tampoco tiene trascendencia que en el interrogatorio directo al testigo JULIÁN ALBERTO ARBELÁEZ QUILINDO, el defensor se viera obligado a replantear varios de sus cuestionamientos, si pese a ello, como se vio, logró acreditar con dicho declarante lo que se proponía evidenciar. Cabe aclarar que la condena se produjo, según lo expresó el  a quo, porque:  “(…) la tesis defensiva se centró en que no tenía acceso a las claves lo cual en nada logra desvirtuar la tesis de la Fiscalía (…)” referida a la exigencia del dinero. El demandante también critica la decisión del anterior defensor del procesado de no llamar como testigo a su investigador, pero no explica la trascendencia de esa actuación. De lo expuesto por el defensor en el descubrimiento probatorio, se extracta que la misión asignada a dicho investigador fue la recepción de entrevistas a CRISTIAN DAVID VILLA y a JULIÁN ARBELÁEZ. En consecuencia, como las personas antes mencionadas fueron citadas como testigos (y, en efecto, 7Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO depusieron), no había razón para que se convocara a declarar al investigador, pues, no se requería acudir a las declaraciones previas al juicio oral como prueba de referencia. Por último, el censor no explica la trascendencia que, conforme a

investigador, pues, no se requería acudir a las declaraciones previas al juicio oral como prueba de referencia. Por último, el censor no explica la trascendencia que, conforme a su planteamiento, tuvo el hecho que el juez de conocimiento aceptara las objeciones que el fiscal formuló frente a algunos de los cuestionamientos del defensor a la testigo MARÍA NELLY QUIROZ GONZÁLEZ, cuando hizo uso del contra interrogatorio. Las circunstancias anteriores imponen que la Sala de Casación Penal deba ser vinculada al trámite constitucional como sujeto pasivo del contradictorio. Ello, porque uno de los aspectos esenciales frente a los cuales VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO alega la vulneración de sus prerrogativas constitucionales y funda sus peticiones, ya fue considerado por el cuerpo decisorio en comento, en sede de casación. Así pues, teniendo en cuenta que la imparcialidad y transparencia que debe acompañar el ejercicio de la actividad judicial, podrían verse eventualmente afectadas, cuando no cuestionadas, al momento de resolver la inconformidad planteada por la parte actora en sede de tutela, se hace necesario que de la demanda conozca en primera instancia la homóloga Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se dispone remitir el asunto, por competencia, a esa colegiatura, no sin antes decretar la nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2021, a través del cual esta Sala avocó conocimiento de la

Suprema de Justicia, razón por la cual se dispone remitir el asunto, por competencia, a esa colegiatura, no sin antes decretar la nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2021, a través del cual esta Sala avocó conocimiento de la acción, dejando a salvo los medios probatorios allegados, los cuales conservan validez. 8Radicación 11001020400020210241000 Número Interno 120734 Tutela de Primera Instancia VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 2,

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad del auto de fecha 19 de noviembre de 2021, a través del cual esta Sala avocó conocimiento de la acción, dejando a salvo los medios probatorios allegados, los cuales conservan validez.

2. REMITIR el expediente a la Sala Civil de esta Corporación, para que allí se le imparta el trámite correspondiente.

3. COMUNICAR lo aquí decidido al accionante.

CÚMPLASE

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9