CSJ - ATP314-2023

CUI 76001220400020220179101 TutelaImpugnación

MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA

Rad.129289

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente ATP314-2023 Radicación No. 129289 (Aprobado Acta No. 056) Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por los accionados COMPLEJO C ARCELARIO Y P ENITENCIARIO DE J AMUNDÍ- COJAM y el INSTITUTO C OLOMBIANO DE B IENESTAR F AMILIARDIRECCIÓN REGIONAL VALLE DEL CAUCA, contra la decisión proferida el 19 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la unidad familiar invocado por MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA, si no fuera porque se observa una causal de nulidad que vicia de manera insalvable la legalidad de la actuación que hasta este punto se ha cumplido.

1. MABEL X IMENA M OSQUERA P EÑA fue condenada por elCUI 76001220400020220179101

TutelaImpugnación MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA Rad.129289 delito de fabricación o porte de estupefacientes agravado a 128 meses de prisión. Refiere que actualmente se encuentra recluida en COJAMComplejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí, y que es madre cabeza de hogar del menor M.G.M1.

prisión. Refiere que actualmente se encuentra recluida en COJAMComplejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí, y que es madre cabeza de hogar del menor M.G.M1.

2. Ante su captura ROSALBA GONZÁLEZ ARTEAGA se ha hecho cargo del menor recibiendo visita del ICBF en el mes de septiembre de 2022, por la trabajadora social PAULA G ISSELA R ENGIFO. Sobre la situación del menor refirió que ante su separación a su corta edad han presentado trastornos en el comportamiento y direccionado a psiquiatría ante los estados de ansiedad presentados por el mismo.

3. Aseguró que el día 28 de noviembre de 2022. solicitó la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de hogar y a la fecha no han dado respuesta el juzgado de ejecución de penas de Cali. En síntesis, alegó que a la fecha, las autoridades accionadas no han resuelto su pedimento, pese haberse insistido en una solución.

4. Mediante auto del 15 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la demanda de tutela y decretó medidas provisionales en favor de la accionada y su menor hijo, corriendo traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.

En el mencionado auto, en el numeral segundo se determinó: “VINCULAR al Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, al INSTITUTO COLOMBIANO DE

BIENESTAR FAMILIAR ICBF REGIONAL VALLE Y SECCIONAL BUGA y al

Medidas de Seguridad de Cali, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF REGIONAL VALLE Y SECCIONAL BUGA y al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí “COJAM”-. 1 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia.CUI 76001220400020220179101 TutelaImpugnación

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3. El 19 de enero de 2023, fue proferido el fallo de tutela de primera instancia, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió el amparo invocado, por lo que dispuso: “IV. RESUELVE: Primero. TUTELAR , el derecho fundamental de UNIDAD FAMILIAR del niño M.G.M hijo de la accionante MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA, de conformidad con lo parte considerativa de esta providencia.

Segundo. ORDENAR a las entidades Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca y Seccional o zonal Buga y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamund í7 “COJAM”, a través de sus Directores o Jefes de Dependencia, para que de manera armónica y coordinada hagan efectiva la asignación del cupo en la guardería infantil para el menor MGM, y materialicen su traslado a la misma, lo cual permitiría

de sus Directores o Jefes de Dependencia, para que de manera armónica y coordinada hagan efectiva la asignación del cupo en la guardería infantil para el menor MGM, y materialicen su traslado a la misma, lo cual permitiría acercar al niño a su progenitora de conformidad con los protocolos carcelarios establecidos por ese centro penitenciario y el INPEC, colaborando con su desarrollo integral y permitiendo con ello el fortalecimiento del vínculo afectivo con su progenitora., y previo a las valoraciones psicosociales del ICBF que aseguren que dicha medida es beneficiosa para la integridad y desarrollo psicosocial del menor. Las entidades Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca y Seccional o zonal Buga y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí “COJAM”, tendrán un término de 10 días para materializar la orden.” ” Lo anterior, debido a que en su criterio, las entidades accionadas deben velar por desarrollo integral del menor, permitiendo con ello el fortalecimiento del vínculo afectivo con su progenitora y previo a las valoraciones psicosociales del ICBF que aseguren que dicha medida es beneficiosa para la integridad y desarrollo psicosocial del infante.

4. Ahora bien, al estudiar el recurso de impugnación interpuesto por el COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ-COJAM yCUI 76001220400020220179101

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el INSTITUTO C OLOMBIANO DE B IENESTAR F AMILIARDIRECCIÓN

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Rad.129289 el INSTITUTO C OLOMBIANO DE B IENESTAR F AMILIARDIRECCIÓN REGIONAL VALLE DEL CAUCA y el trámite surtido en primera instancia, se observa que, dentro del mismo se atañen responsabilidades o diligencias que corresponden al progenitor de M.G.M., YEIMER FABIÁN GONZÁLEZ; quien no fue vinculado al presente trámite constitucional, omitiendo su interés legítimo en el asunto. Al respecto, tal como lo expuso la autoridad demandadaCOMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ-COJAM en su escrito de impugnación, menciona como fundamento de su desacuerdo que : “Además, es de resaltar su señoría que de acuerdo a escrito realizado a mano alzada por la señora MOSQUERA PEÑA MABEL XIMENA en la que manifiesta que su deseo es que se le otorgue la custodia del menor M.G.M. al su progenitor el señor FABIAN GONZALEZ ya que da fe que este es un padre ejemplar y podrá cumplir de forma responsable con la custodia del menor. (…) De acuerdo acercamientos y visitas realizadas por parte del ICBF se puede evidenciar que el progenitor del menor M.G.M. ya se encuentra realizando trámites correspondientes para solicitar la custodia del menor, además a comunicación telefónica realizada por la Dra. LAURA HERNANDEZ subdirectora del COJAM con el progenitor donde este manifiesta el interés que tiene que se le otorgue la custodia del menor.”

menor, además a comunicación telefónica realizada por la Dra. LAURA HERNANDEZ subdirectora del COJAM con el progenitor donde este manifiesta el interés que tiene que se le otorgue la custodia del menor.” De igual forma lo refiere el INSTITUTO C OLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARDIRECCIÓN REGIONAL VALLE DEL CAUCA en su disenso, anotando: “Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carácter de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que la señora MABEL XIMENA MOSQUERA PE ÑA en su escrito manifiesta que el padre del infante siempre ha estado ausente, hecho que de manera respetuosa me permito refutar, toda vez que el día 27 de diciembre 2022 a las 11 de la mañana el señor YEIMER GONZALEZ ARTEAGA, Identificado con Cedula de Ciudadanía N° 1.121.908.419, se presenta en el CZ manifestando que es el padre del niño M.G.M. y la suscrita acredita parentesco, aprovechando la oportunidad para notificarle del Auto N° 348 de fecha 15 de diciembre 2023 por medio del cual se da apertura al Proceso Administrativo deCUI 76001220400020220179101 TutelaImpugnación

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Rad.129289 Restablecimiento de Derechos en favor del menor y se toma declaración juramentada, que me permito poner en su conocimiento apartes de la diligencia “(...) LA DEFENSORA DE FAMILIA INDAGA

SOBRE LOS MOTIVOS QUE TIENE PARA ENCONTRARSE EN EL

declaración juramentada, que me permito poner en su conocimiento apartes de la diligencia “(...) LA DEFENSORA DE FAMILIA INDAGA SOBRE LOS MOTIVOS QUE TIENE PARA ENCONTRARSE EN EL DIA DE HOY EN LA AUDIENCIA. CONTESTADO. Porque vengo por M.G.M.. PREGUNTADO. - Sírvase manifestar a este despacho como conoció que M.G.M. está bajo la protección de ICBF CONTESTADO. – Porque la señora ROSALBA me comunicó, ella me dijo que el niño lo tenía bienestar familiar, debido a que la mamá no estaba y ella no tiene ningún vínculo sanguíneo con él. PREGUNTADO. - Sírvase manifestar a este despacho cuando fue la última vez que usted vio al niño CONTESTADO. – Exactamente no me acuerdo, pero el sí me tiene presente PREGUNTADO. – Sírvase manifestar a este despacho si usted sostenía comunicación con la mamá del niño CONTESTADO. – No. Porque las cosas lamentablemente no se dieron de la mejor forma, pero si sé que a pesar de los errores cometidos es buena mam á, ama a su hijo. PREGUNTADO. - S írvase manifestar a este despacho si es su deseo de asumir la custodia y cuidado personal de M.G.M.. CONTESTADO. – Si, claro, yo quiero asumir el cuidado PREGUNTADO. - Sírvase manifestar a este despacho si conoce porque M.G.M. estaba con la señora ROSALBA, - CONTESTADO. – Porque la mamá la conoció7 a ella y le ayudaba, prácticamente se volvió7 como

PREGUNTADO. - Sírvase manifestar a este despacho si conoce porque M.G.M. estaba con la señora ROSALBA, - CONTESTADO. – Porque la mamá la conoció7 a ella y le ayudaba, prácticamente se volvió7 como una madre para mi hijo. PREGUNTADO. - Sírvase manifestar a este despacho si usted cuenta con RED FAMILIAR EXTENSA que le ayuden con el cuidado del niño. CONTESTADO. - Si, mi hermano JORGE VARGAS, él vive en Villavicencio; Cel. 3165668039 (…) CONCEPTO De acuerdo con la información recolectada y análisis de la misma, se evidencia en el Sr. YEIMER GONZALEZ ARTEAGA en calidad de progenitor interés y disposición con asumir el cuidado y protección de su hijo; M.G.M., en quien no se observa signos o síntomas en su estado de salud psicológica que le impidan ejercer su rol. Identificándose en la díada padre e hijo fuerte vínculo afectivo estrecho cercano, con reconocimiento del niño de su figura paterna, quien ha estado presente en la vida del niño, percibiéndose reciprocidad en el afecto, lo cual se configura en factor de generatividad. Reflejando esfuerzos por asumir los cambios y transiciones en la dinámica familiar dado la situación de la progenitora al encontrarse privada de la libertad, al ser un evento inesperado. Denotándose en la figura paterna acciones de empoderamiento de su rol, actualmente cuenta con estabilidad a nivel de hogar, aportar económicamente para la satisfacción básicas del niño. Demostrando receptividad y

la figura paterna acciones de empoderamiento de su rol, actualmente cuenta con estabilidad a nivel de hogar, aportar económicamente para la satisfacción básicas del niño. Demostrando receptividad y disposición por unirse a proceso adelantado, que contribuye al fortalecimiento de su rol, afrontamiento a situaciones de su historia de vida. Fundamentado en lo anterior, y atendiendo al derecho fundamental a crecer y desarrollarse en el seno de una familia, espacio vital donde se provee el afecto y las condiciones básicas para su desarrollo físico yCUI 76001220400020220179101 TutelaImpugnación MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA Rad.129289 emocional, y dado la etapa del ciclo vital del niño, aunado al esfuerzo e interés por parte del progenitor para satisfacer las necesidades básicas, psicoafectivas y garantía de derechos del niño se sugiere cambio de medida; reintegro al medio familiar bajo el cuidado y custodia del progenitor. Dando continuidad a los respetivos seguimientos psicosociales. (...)”

5. De lo anterior se comprueba que en el auto de 15 de diciembre de 2022, en el cual se avocó conocimiento del presente asunto, no se integró debidamente el contradictorio, y no se vinculó adecuadamente al

padre de M.G.M., YEIMER FABIÁN GONZÁLEZ.

6. Asimismo, en correo electrónico de la misma fecha en la cual YENNI GONZÁLEZ QUIÑONEZ – Citadora IV de la Secretaría del Tribunal Superior de Cali -Sala Penal, se observa fueron notificadas las autoridades accionadas y vinculadas, pero no a YEIMER FABIÁN GONZÁLEZ.

YENNI GONZÁLEZ QUIÑONEZ – Citadora IV de la Secretaría del Tribunal Superior de Cali -Sala Penal, se observa fueron notificadas las autoridades accionadas y vinculadas, pero no a YEIMER FABIÁN GONZÁLEZ.

7. Siendo así, es menester resaltar que, en el desarrollo del procedimiento de tutela, el Juez tiene la obligación de garantizar el debido proceso a las partes y terceros con interés. Si tal derecho es vulnerado, acorde con el numeral 9º del artículo 133 del Código General del Proceso y la jurisprudencia constitucional, la Sala debe declarar la nulidad de lo actuado ( C.C C–543 de 1992 reiterado en C.C A065 de 2013). Dicha norma es aplicable al presente asunto por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991.

8. En el caso bajo estudio, no se pudo establecer que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali haya vinculado oficiosamente al YEIMER FABIÁN GONZÁLEZ.

Así las cosas, dado el particular interés que asiste a la autoridad prenombrada en el paginario acusado, se impone invalidar lo diligenciado, para que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali reestablezca sus prerrogativas y dicte una nueva decisión con suCUI 76001220400020220179101 TutelaImpugnación MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA Rad.129289 llamamiento o el de quien los represente. En ese orden, la irregularidad detectada constituye causal de invalidez de la actuación desde la sentencia de tutela de primera instancia

MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA Rad.129289 llamamiento o el de quien los represente. En ese orden, la irregularidad detectada constituye causal de invalidez de la actuación desde la sentencia de tutela de primera instancia y así lo decretará la Sala. Se aclara que las pruebas recaudadas conservan plena validez. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE

TUTELA No. 1, RESUELVE: PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado dentro de la acción de tutela promovida por MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA a partir del fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 19 de enero de 2023, sin perjuicio de la legalidad de las pruebas allegadas al expediente, por las razones anotadas en precedencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. REMITIR inmediatamente las presentes diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYACUI 76001220400020220179101

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MABEL XIMENA MOSQUERA PEÑA

Rad.129289

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria